裁判字號：最高法院100年台上字第7216號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七二一六號上訴人練 常志 選任辯護人 王展星 律師上訴人 游明祥 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第六三一號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三七八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
練常志 未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍壹支沒收。
游明祥未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍壹支沒收。
理由
一、本件原判決認定：上訴人練常志曾犯轉讓第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑八月確定，於民國九十三年二月二十二日執行完畢，詎明知可發射子彈、具有殺傷力之空氣槍，已經列管，非經許可，不得持有，卻於九十六年六月間某日，在台北市西門町一帶，以新台幣（下同）五千元之代價，向綽號「小黑」之不詳姓名人購得空氣槍一支（管制編號：0000000000），而未經許可無故持有。嗣於九十八年一月六日下午，攜至台北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號一樓另上訴人游明祥所經營之檳榔攤，囑請游明祥代為保管。游明祥亦明知該槍係列管之物，不得非法受寄、持有，竟仍將之寄藏於攤內。終於同年、月二十日下午，經警獲報、請准核發搜索票，持往上揭檳榔攤搜出此槍，破獲上情等情。主要係以游明祥迭在警詢及偵查初訊中，供承：因「玩漆彈槍」而認識練常志，同意練常志將系爭空氣槍藏放伊經營之檳榔攤內，伊曾取出裝填二氧化碳氣體和ＢＢ彈丸，射擊衣服；練常志在警詢時，坦承：該槍確係伊以五千元代價，在台北市西門町購自綽號「小黑」之人，因屬「仿貝瑞塔Ｍ84型空氣槍，太敏感，不想放在家裡，就寄放在游明祥那裡」各等語之自白並互為證言；扣案之系爭槍枝（含搜獲現場照片及槍枝相片）；鑑定確認係管制之具有殺傷力空氣槍，試射單位面積動能達三０焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層之鑑驗書等證據資料，堪以相互佐證。對於上訴人等嗣後翻供、否認犯罪，練常志所為伊所寄藏者乃另支無殺傷力之空氣槍，案發後已經尋出並取回，先前游明祥因突遭搜索，緊張、害怕而誤指，伊不明就裡，隨之誤為自白；游明祥所為附和練常志，改稱遭查扣之槍係伊自購、所有，非練常志寄存，且伊不知係具有殺傷力之管制槍各云云之辯解，則以其二人所言寄存、取回另槍之時間、地點皆相齟齬，尤以游明祥所謂將該另槍放置浴室，警員來搜之時，恰巧妻子用浴，未被尋出，事後始發現乙節，非但為 蔡岳良 警員否認有浴室使用中、未行搜索之事，而勘驗搜索現場光碟，亦發現身著黃裙之成年女子係在顧攤，（即非洗澡未現身），且若將槍械置放浴室，如何防潮、不畏故障？殊違事理；衡諸練常志於警詢時，係經警提示扣案槍枝給予辨識，並囑其「想清楚」，而仍供承：此槍確為伊所寄放，確係伊所有，非替游明祥頂罪等語，有該筆錄可徵，游明祥卻反謂該槍為其自購、所有，然詳細內容竟再三變異，復無法提供所言網購資料俾行查證，況若確有尋出另支無殺傷力槍枝之事，何以逕由練常志取回，而非向檢、警提出，以利澄清？足見無非推由游明祥獨擔之伎倆；再參諸練常志在警詢直陳係恐持有系爭空氣槍，太敏感，始寄存於游明祥店內；游明祥供稱曾於寄放期間，取出試射各等語，業如前述，其二人更坦言有參加「生存游戲」活動，當然對於槍械之認識與操控運用能力遠高於一般之人，尤以游明祥前已另有遭警查獲他支空氣槍，由第一審法院另案判刑之犯罪紀錄，益見明知持有此類槍枝，係觸犯法禁，上揭所辯各節，咸無可採，為其所憑之證據及認定之理由。核練常志之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可、持有可發射子彈、具有殺傷力之空氣槍罪；游明祥所為，應成立同條、項之未經許可、寄藏可發射子彈、具有殺傷力之空氣槍罪。練常志有前揭轉讓第二級毒品罪，經判刑執行完畢之紀錄，五年以內再犯本件之罪，為累犯，應加重其刑。就上訴人等持有槍枝之原因與環境背景以言，違法情節尚輕，縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，當依刑法第五十九條規定減輕其刑。第一審未詳酌法重情輕，允宜適度減處之情，尚嫌未洽，因而撤銷第一審之科刑判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌其等行為對社會治安所生之危害、先坦承後翻供之態度、無用以從事不法之情形，量處練常志有期徒刑二年，併科罰金八萬元；量處游明祥有期徒刑一年八月，併科罰金五萬元，上揭罰金部分，如易服勞役，皆以一千元折算一日，扣案之空氣槍一支併宣告沒收。經核其採證認事用法，除後述部分外，原無不合。
二、練常志、游明祥相同上訴意旨略稱：槍砲彈藥刀械管制條例關於空氣槍部分，已經修正、公布、施行，原判決未及適用，仍有欠洽。練常志另上訴意旨略以：原審既當庭勘驗搜索時錄製之光碟，已發現警員搜索之初，因游明祥不願自行交出系爭空氣槍，即顯現兇狠神情，並以恫嚇口吻，向游明祥脅稱：如不配合，將通知相關廠商追究店內有仿冒商標商品之事，「賣檳榔二十年都還不完」等語，則游明祥在心理受壓抑情況下，所為不利於練常志之供述，「自有瑕疵」，提出之空氣槍，亦屬非法搜得之證物，原判決仍認此供述及非供述證據均具有證據能力，實違證據法則；游明祥另上訴意旨略為：系爭空氣槍上裝置有滅音器，氣嘴不能密合，有漏氣無法使用之情形，雖然蔡岳良證稱：「稍作微調」，即可密合等語，但蔡岳良係受過訓練之警員，而游明祥則宥於本身機械知識，無相同之能力，且實際操作時「無法轉下來」，主觀上乃認定係損壞之槍枝，不該當犯罪構成要件，原判決卻為相反認定，「似嫌牽強」各云云。惟查：證據之取捨與事實之認定（含是否違法搜索及非法取供），俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。原判決理由壹－一內，載明：「準備程序期日當庭公開勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果，證人蔡岳良之口氣雖非平和客氣，然多係催促被告游明祥儘速自行交出線報所指之槍枝，以免於警方動手翻箱倒櫃搜尋後，將弄亂屋內之擺設而覺得受到侵擾，於執行搜索勤務之過程中，絕無恫嚇、脅迫被告游明祥之情事，且查被告游明祥一派輕鬆與警方交談，並未因此受到驚嚇，卻見其虛與委蛇應付警方人員之催促，於警方查獲本件扣案之空氣槍一枝（含彈匣一個）前，均否認被告練常志有何槍枝寄放該處之情事……自難認被告游明祥有何受到警方以強暴、脅迫或不正方法而為陳述之情形」，又有該搜索現場錄影光碟、翻拍照片及勘驗筆錄可稽，所為無違法搜索、非法取供，乃適格證據之認定，從形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。其餘各上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄事指摘，難認有理由。然上訴人等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條業於一○○年一月五日修正、公布，自同年、月七日生效、施行，其中增定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」而上訴人等犯此第八條第四項之罪，情節輕微，為原判決確認之事實，經比較新、舊法，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用新法有利於上訴人等。原判決未及比較適用，即屬無可維持。惟此部分違背法令情形，尚不影響於事實之確定，本院可據為裁判。爰將原判決予以撤銷，且以上訴人等犯罪情節，雖依上揭新修規定減刑，然縱處最低刑度猶嫌過重，是亦如原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條規定，酌予遞減其刑，改判如主文第二、三項所示，及諭知罰金之易刑標準，扣案之空氣槍係違禁物，併予宣告沒收，以資適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條第一項、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○○年十二月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月三十日
Ｅ附錄論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罪之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。