裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第623號上訴人即被告 許景 榮指定辯護人 林泓帆 律師（義務律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第182號中華民國101年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第15029、101年度營偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 許景榮 於98年間，因妨害家庭案件，經台灣高等法院高雄分院98年度上易字第773號判決，判處有期徒刑2月確定，甫於99年5月27日（原判決誤載為99年6月10日）執行完畢。 林淑 婷（經原判決判處應執行有期徒刑9年6月，上訴後於101年11月26日撤回上訴確定）與許景榮均明知 甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由 林淑婷 先以不詳價格，販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡販毒之工具，先後於附表一編號1、2所示時間，分別與 施文宗 、 劉永順 聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之細節後，由林淑婷將第二級毒品甲基安非他命交與許景榮，再由許景榮將第二級毒品甲基安非他命交付與施文宗、劉永順等人（各次交易方式、時間、地點、數量、金額，如附表一編號1、2所示）。
二、案經台南市政府警察局學甲分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，明示同意具有證據能力（本院卷第152頁反面參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、查被告許景榮與林淑婷於附表編號1、2所示時地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予施文宗及劉永順等情，業據被告許景榮坦承不諱（偵㈡卷第30頁；原審卷第73頁；本院卷第
153頁），核與共犯林淑婷所述及證人施文宗、劉永順所證情節相符（本院卷第138頁；原審卷第78頁；偵㈡卷第29頁），並有共犯林淑婷所有之0000000000號行動電話與證人劉永順持用之00-0000000號電話通訊監察譯文在卷可稽（警㈠卷第302頁），被告許景榮上開自白與事實相符，應可採信。事證明確，被告許景榮犯行應堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告許景榮所為如附表編號1、2所示犯行，均係犯毒品危
害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告許景榮販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否
犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。而交付毒品及收取價金，均屬販賣毒品罪之重要構成要件行為。故行為人主觀上縱僅具有幫助犯罪之意思，但若其已參與實行「交付毒品」或「收取價金」之重要構成要件行為之一者，依上述說明，自應認其成立販賣毒品罪之共同正犯，而無成立該罪幫助犯之餘地（最高法院84年度台上字第5647號、97年度台上字第5397號、99年度台上字第5741號判決意旨參照）。查被告許景榮辯稱：伊因向林淑婷購買毒品，林淑婷要求其於回程時順路交付毒品予施文宗及劉永順，伊僅係出於幫助之意思云云（本院卷第153頁）。惟被告許景榮既明知林淑婷欲販賣毒品予施文宗及劉永順，猶受託交付毒品，縱其主觀上係基於幫助之犯意而為之，惟其參與販賣毒品之構成要件行為，仍應與被告林淑婷論以販賣第二級毒品罪之共同正犯。起訴書認被告許景榮於所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又本案起訴書固起訴被告許景榮犯刑法第30條第1項及毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。惟原判決改論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，被告上訴意旨亦指摘原判決論以共同正犯為不當，本院亦就其共犯販賣毒品部分事實，加以調查，復以提示並告以要旨之方式，就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命被告及其選任辯護人表示意見，雖於審判期日漏未告知變更檢察官起訴法條為共同正犯，此部分訴訟程序之瑕疵，無礙於被告防禦權之行使，顯於判決無影響，併為敘明（最高法院98年度台上字第1211號判決意旨參照）。
㈢被告許景榮所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告許景榮曾受事實欄所載有期徒刑以上刑之宣告並執行完
畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤自白減刑部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白應減輕其刑之規
定，其所謂自白，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，對於自己所為已經構成犯罪要件之事實全部或一部，坦白陳述而言，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，不包括該事實之法律評價，其因與認罪不同，所坦承之內容不必及於對該事實之法律評價，而對阻卻責任或阻卻違法之事由有所主張或辯解，係屬辯護權之行使，亦無礙於減刑事由之成立（最高法院99年度台上字第8142號、100年度台上字第2346號判決意旨參照）。查被告許景榮於偵審中對於如附表編號
1、2所示之犯行，已明確陳述其知悉被告林淑婷與證人施文宗、劉永順先行聯繫第二級毒品交易細節，復受被告林淑婷委託而將各該交易之第二級毒品交付與證人施文宗、劉永順等情在卷，是綜觀被告許景榮上揭陳述之具體事實，已符合其被訴犯罪之構成要件，而可認其已承認有該當於該犯罪之事實行為，揆諸前揭判決意旨，自合於毒品危害防制條例第17條第2項關於「自白」之規定。
⒉按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，又一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照）。查被告許景榮所為如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予施文宗部分犯行，始終未經負責調查或偵訊之警察或檢察官進行調查，被告許景榮自無從就此部分犯行為任何陳述，則被告許景榮於審判中自白此部分犯行（原審卷第74至77頁；本院卷第153頁），揆諸前揭判決意旨，自應適用上開規定減輕其刑。至被告許景榮所犯如附表編號2販賣毒品予劉永順部分犯行，業據被告許景榮於偵查及審理中均坦承不諱（偵㈡卷第30頁；原審卷第73頁；本院卷第153頁），亦應減輕其刑，並均先加後減之。
四、原審認被告許景榮販賣第二級毒品罪，均事證明確，爰予論罪科刑。爰審酌被告許景榮受託交付毒品予買受者，助長毒品流通，戕害國民身心健康，危害社會秩序，販賣次數2次，對象僅2人，犯罪情節較為輕微，暨犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，本應依法定刑量刑。惟被告許景榮販賣毒品對象僅有2人、交易次數2次、並無販毒所得，其所為與吸毒者之間，互通有無以賺取蠅頭小利差異不大，其犯罪情節與大中盤毒梟不能等同並論。倘就被告許景榮前揭犯行，均論以法定最低度刑「7年以上有期徒刑」，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減後遞減其刑。乃適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條等規定，分別量處如附表編號1、2所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑2年6月。再適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收扣案林淑婷所有供聯絡販賣毒品之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）及連帶沒收編號1、2所示販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收，以被告許景榮及林淑婷財產連帶抵償之。核原判決認事用法並無不當（檢察官起訴認被告係犯幫助販賣第二級毒品罪，原判決則認被告係犯共同販賣第二級毒品罪，雖漏未適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，惟並不影響全案情節及判決本旨，不構成撤銷改判之理由），量刑亦屬妥適。被告許景榮上訴意旨指其所為應成立幫助販賣第二級毒品罪；又其犯罪情節較 張嘉恩 輕微，仍各量處有期徒刑1年11月，定應執行刑為有期徒刑2年6月，顯然過重云云。惟查，被告許景榮基於幫助販賣第二級毒品之意思，交付毒品予施文宗、劉永順等人，參與販賣第二級毒品之構成要件行為，應與林淑婷成立共同正犯，業如上述。又原判決就被告許景榮受託交付毒品予買受人，情節輕微，已於法定刑內審酌後從輕量處；此外，更依刑法第59條酌減其刑。相較共同被告張嘉恩各次犯行均量處有期徒刑2年，定應執行有期徒刑3年2月，被告許景榮各罪則均量處1年11月，定應執行刑為有期徒刑2年6月，原判決於量刑時顯已適當反應被告許景榮及共同被告張嘉恩之犯罪情節，並無不當之處。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，並無理由，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國101年12月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───┬──────┬────┬────┬────┬──────────┐│編│行為人│交易│交易方式│交易時間│交易地點│毒品數量│罪名及宣告刑（含主刑││號││對象││││、交易金│、從刑）││││││││額（新台│││││││││幣）││├─┼───┼───┼──────┼────┼────┼────┼──────────┤│1│林淑婷│施文宗│由施文宗以所│99年9月2│台南市新│甲基安非│許景榮共同販賣第二級│││、許景││持用行動電話│6日20時│市區東雲│他命1小│毒品，累犯，處有期徒│││榮││0000000000號│許（起訴│紡織廠│包│刑壹年拾壹月。未扣案│││││於99年9月26│書誤載為││1000元│犯罪所得之財物新臺幣│││││日19時許，撥│99年11月│││壹仟元與林淑婷連帶沒│││││打被告林淑婷│3日20時│││收，如全部或一部不能│││││所有之098780│52分，業│││沒收時，以其等財產連│││││1267號聯絡後│據檢察官│││帶抵償之。│││││，約定購買數│於原審提││││││││量、金額及地│出101年││││││││點後，由林淑│3月13日││││││││婷委請許景榮│補充理由││││││││交付甲基安非│書更正）││││││││他命與施文宗│││││││││（交易時間、│││││││││地點、 金額詳 │││││││││右述）。│││││├─┼───┼───┼──────┼────┼────┼────┼──────────┤│2│林淑婷│劉永順│由劉永順以06│100年8月│台南市新│甲基安非│許景榮共同販賣第二級│││、許景││-0000000撥打│5日20時1│市區南科│他命1小│毒品，累犯，處有期徒│││榮││被告林淑婷所│分許│附近的釣│包│刑壹年拾壹月。扣案之│││││有之00000000││蝦場│1000元│門號00000000│││││52號聯絡後，││││五二號行之動電話壹支│││││約定購買數量││││（含SIM一張）沒收、│││││、金額及地點││││未扣案犯罪所得之財物│││││後，由林淑婷││││新臺幣壹仟元與林淑婷│││││委請許景榮交││││連帶沒收，如全部或一│││││付甲基安非他││││部不能沒收時，以其等│││││命與劉永順（││││財產連帶抵償之。│││││交易時間、地│││││││││點、金額詳右│││││││││述）。│││││└─┴───┴───┴──────┴────┴────┴────┴──────────┘