裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1053號刑事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０一年度上訴字第一０五三號上訴人即被告 吳登財
（現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監）選任辯護人扶助律師 陳清白 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０一年度訴字第六五一號中華民國一０一年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０一年度偵字第四三
三三、六０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳登財犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月。扣案第一級毒品海 洛因 肆包（驗餘淨重合計捌點柒肆公克）及其包裝袋肆個，沒收銷燬之。
吳登財被訴附表編號１至５部分，無罪。
事實
一、吳登財前於民國（下同）九十八年間因贓物案件，經臺灣臺南地方法院九十八年度易緝字第四六號判處有期徒刑八月，於一００年四月九日執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣、轉讓。竟基於轉讓海洛因之犯意，於一０一年三月二十四日下午六時許，在其臺南市將軍區玉山里玉山七一號住處，無償轉讓摻有海洛因之香菸一支予 楊潣靖 （起訴書誤載為 楊潤靖 ）施用。嗣經警於一０一年三月二十七日中午十二時十五分許，持法院核發搜索票至吳登財上開住處執行搜索，當場扣得海洛因四包（驗餘淨重合計8.74公克）、甲基安非他命六包（驗餘淨重分別為3.170公克、3.400公克、3.336公克、3.124公克、3.117公克、3.093公克，合計
19.24公克）、電子磅秤一台、削尖塑膠管二支、玻璃球吸食器一個、殘渣袋四個及行動電話共二支（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡1張）等物，楊潣靖亦在場，而循線查知上情。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：刑事訴訟法第一百五十九之一第二項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。本件證人 曾建欣 、 陳信福 、楊潣靖於偵查中具結之證言，業經原審調查（見一審卷第五五頁反面），且當庭勘驗楊潣靖偵訊錄音內容（見一審卷第一０二至一０四頁），並無顯不可信之情況，且被告辯護人於原審準備程序時表示同意作為證據（見一審卷第二十三頁）；而證人楊潣靖警詢時之證述，辯護人雖曾於準備程序時否認證據能力，惟嗣於審判中已表示不爭執其證據能力（見一審卷第一０五頁），本院審酌該證詞作成時之情況，亦無不當，依首揭說明，均得作為證據（證人陳信福於偵查中供述，有經具結，結文見偵查卷一七五頁，辯護人認未經具結，無證據能力，純係誤解）。
二、至證人曾建欣、陳信福警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述；被告辯護人否認其證據能力，自無證據能力。但「無證據能力之供述，倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援用為被告有利之證據，並非作為認定犯罪事實之基礎，且係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，縱屬傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。」（最高法院九十八年度台上字第五七七四號裁判要旨參照）。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、前揭時地，被告無償轉讓摻有海洛因之香菸一支予楊潣靖事實，業據被告於原審及本院坦承：楊潣靖於一０一年三月二十四日，有至其住處，向其討毒品；及放含海洛因之香煙在桌上，被楊潣靖拿去吸等情不諱（見一審卷第五十四頁、本院卷第四十五頁反面），核與楊潣靖於原審證稱：菸是被告送的，不是賣我的，沒有收錢等詞相一致（見一審卷第五十頁反面）；查員警於一０一年三月二十七日持法院核發之搜索票至被告臺南市將軍區玉山里玉山七一號住處執行搜索時，適證人楊潣靖攜帶一個便當至被告住處，欲供被告（或被告之父）食用一節，為楊潣靖偵訊及原審供述在卷（見偵查卷第五十頁、一審卷第五十頁反面），足認被告與楊潣靖交情甚篤，亦為楊潣靖承認（見一審卷第五十反面、五十一頁），衡情證人楊潣靖單純為自己減刑利益而誣陷被告之可能性較低，然二人既交情甚篤，適足以證明被告與楊潣靖均為一致供述：被告無償轉讓摻有海洛因之香菸一支予楊潣靖，應可採信。此外並有扣案第一級毒品海洛因四包（驗餘淨重合計8.74公克。參101年4月20日法務部調查局濫用藥物實驗室101年4月20日調科壹字第00000000000號鑑定書）在卷足稽，足證被告自白與事實相符，故本件事證明確。被告轉讓海洛因犯行，堪以認定。
二、公訴人以楊潣靖警偵訊供述、行動電話通聯紀錄、扣案毒品及電子磅秤，認被告上開事實涉犯販賣第一級毒品罪嫌（詳附表編號６）云云。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項明文規定。共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若為不為調查，而專憑此項供述，即其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。證人楊潣靖固於警、偵訊時陳稱：伊所施用之海洛因毒品係向「財仔」（指吳登財）購買，不會先打電話，直接到吳登財家中交易，海洛因係摻入香菸，一支香菸賣五百元，最後一次購買的時間一０一年三月二十四日（星期六）十八時許，之前的時間記不住等語（見警卷第二四、二五頁、偵查卷第四九、五０頁）。然證人楊潣靖於警詢供稱：自一０一年一月起，開始向被告購買毒品，至一０一年三月二十四日止，計購買四至五次，每次購買五百元海洛因（見警卷第五頁），於偵查中證稱：從一００年年底即開始購買，一００年三月二十四日、二十五日各購買五百元海洛因一次（見偵查卷第五十頁），就購買時間之供述，即有未符；又於原審翻異前詞，證稱：警、偵訊所供不實在。菸是被告送的，不是賣我的，沒有收錢。我跟被告是很的好朋友，事實上是被告送我施用，我有一個好的工作，郤被告警察抓去，叫我這樣講，不然警察不放我回去等詞（見一審卷第五十反面、五二頁），與其警偵訊供述不同；是證人楊潣靖警偵訊供述存有瑕疵。況被告於警偵訊、原審及本院，一再否認有販賣毒品海洛因予楊潣靖；而於本院承認一０一年三月二十四日有放含海洛因之香煙在桌上，被楊潣靖拿去吸（見本院卷第四十五頁反面），核與楊潣靖於原審證稱：菸是被告送的，不是賣我的，沒有收錢等詞相一致（見一審卷第五十頁反面），更無法證明證人楊潣靖上開警偵訊供述以五百元代價，向被告購買摻有海洛因香菸一支等情為真實。至被告所持門號0000000000號行動電話與楊潣靖所持門號0000000000號行動電話有通聯紀錄（見警卷第五十四頁），固可證明二人有通聯事實，因無通話內容之譯文可供查核，仍無法證明二人通話內容確為毒品海洛因交易；且在被告住處查扣有毒品海洛因，充其量僅能證明被告持有毒品之事實，被告亦坦承有施用毒品海洛因行為，是無從認定扣案之毒品海洛因，即為被告供販賣予楊潣靖之用；另扣案電子磅一台，縱屬為被告所有，仍無證據可認定被告作為販賣毒品所用；且衡諸常情，被告苟有販賣毒品行為，自應併有供裝用之分裝匙或夾鏈袋等之物，被告處郤未查扣有分裝匙或夾鏈袋之物；故證人楊潣靖警偵訊供述，仍無補強證據，足以證明與事實相符，作為被告有販賣毒品海洛因之證據。員警於一０一年三月二十七日持法院核發之搜索票至被告臺南市將軍區玉山里玉山七一號住處執行搜索時，適證人楊潣靖攜帶一個便當至被告住處，欲供被告（或被告之父）食用一節，為證人楊潣靖偵訊及原審供述在卷（見偵查卷第五十頁、一審卷第五十頁反面），足認被告與楊潣靖交情甚篤，證人楊潣靖亦不爭執（見一審卷第五十反面、五十一頁），衡情證人楊潣靖單純為自己減刑利益而誣陷被告之可能性較低，適足以證明被告與楊潣靖均為一致供述：被告無償轉讓摻有海洛因之香菸一支予楊潣靖，應可採信，詳如前述。證人楊潣靖警偵訊供述，既存有瑕疵，且無補強證據，證明與事實相符，公訴人指訴被告有附表６販賣毒品海洛因予楊潣靖罪行，犯罪仍屬不能證明。因公訴人起訴被告附表編號６有販賣第一級毒品罪行，核與上開被告轉讓第一級毒品罪行，其社會基本犯罪事實同一，乃予變更起訴法條。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告轉讓海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。因僅轉讓摻有海洛因之香菸一支，未達法定數量，乃不予加重其刑。被告前於九十八年間因贓物案件，經臺灣臺南地方法院九十八年度易緝字第四六號判處有期徒刑八月，於一００年四月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
四、原審認被告此部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告僅轉讓毒品海洛因予楊潣靖，販賣毒品海洛因行為，不能證明，詳如前述；原判決竟認被告成立販賣第一級毒品罪，自有未洽。被告就該部分上訴意旨否認犯罪，雖無足取，但該部分原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有贓物罪素行、犯罪動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，以示懲儆。扣案毒品海洛因四包（驗餘淨重合計8.74公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室101年4月20日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽，為第一級毒品，依法沒收銷燬；包裝前揭第一級毒品之包裝袋四個，因無法與毒品完全析離，併與該等毒品宣告沒收銷燬之。另扣案甲基安非他命六包（驗餘淨重分別為3.170公克、3.400公克、
3.336公克、3.124公克、3.117公克、3.093公克，合計19.24公克）、電子磅秤一台、削尖塑膠管二支、玻璃球吸食器一個、殘渣袋四個及行動電話共二支（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡1張）等物，則無證據證明與被告本件轉讓毒品犯行有關，乃不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告持用門號0000000000行動電話為販毒聯絡工具，於附表編號１至５所示時、地，分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予曾建欣、陳信福等人（詳如附表編號１至５），認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，端以曾建欣、陳信福警偵訊供述、證人 吳承訓 證述、0000000000行動電話通聯紀錄、公共電話查詢單、及扣案毒品、電子磅秤等為論據。訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品罪嫌，辯稱：並未於附表時地與曾建欣、陳信福見面，更未販賣毒品，扣案電子磅秤並非在其家中查扣，非其所有之物云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其為自己犯罪之證明尚有危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若為不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第十七條第一項定有明文。則施用毒品或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
四、經查：
(一)公訴人以曾建欣警偵訊供述、通聯紀錄、扣案毒品及電子磅秤，認被告有附表編號１事實，涉犯販賣第一級毒品罪嫌（詳附表編號１）云云。證人曾建欣固於偵查中及原審證稱：伊於一０一年二月十七日上午十時許，在吳登財臺南市將軍區玉山里玉山七一號住處，向吳登財購買一千元海洛因一 小包 云云（見偵查卷第二二九頁），伊知道吳登財家在將軍區馬沙溝那邊，也曾去過，並於上述時間以一千元向吳登財購買海洛因一小包（見一審卷第五四至五六頁）；然證人曾建欣於警詢時供稱：共向被告買三次海洛因（見警卷第四頁，可供彈劾證據）；就購買次數之供述，即有未符，存有瑕疵。況被告於警偵訊、原審及本院，一再否認有販賣毒品海洛因予曾建欣。至被告所持門號0000000000號行動電話（吳承訓申辦）與公共電話有通聯紀錄（見警卷第五十六至五十九頁），曾建欣固於偵查中供稱：伊事前以公共電話與吳登財持用之門號0000000000行動電話聯絡，電話係吳登財自己接的（見偵查卷第二三０頁），可證明二人有通聯事實，然因無通話內容之譯文可供查核，仍無法證明二人通話內容確為毒品海洛因交易；且在被告住處查扣有毒品海洛因，充其量僅能證明被告持有毒品之事實，被告亦坦承有施用毒品海洛因行為，是無從認定扣案之毒品海洛因，即為被告供販賣予曾建欣之用；另扣案電子磅一台，縱屬被告所有，仍無證據可認定作為販賣毒品所用，且衡諸常情，被告苟有販賣毒品犯行，自應併有分裝匙或夾鏈袋等供裝用之物，被告處郤未查扣有分裝匙或夾鏈袋之物；故證人曾建欣警偵訊供述，仍無補強證據，足以證明與事實相符，作為被告有販賣毒品海洛因之證據。
(二)公訴人以陳信福警偵訊供述、通聯紀錄、扣案毒品及電子磅秤，認被告有附表編號２至５事實，涉犯販賣第一級毒品罪嫌（詳附表編號２至５）云云。證人陳信福固於原審證稱：「入獄前所使用之行動電話門號為0000000000」「吳登財行動電話門號是0000000000」「通聯紀錄上顯示之一０一年二月八日十五時許、二月十六日十七時四十分許、二月十七日二十二時二十四分許，及同年三月十六日二十一時一分許是我打電話給吳登財，說我要過去他那裡，跟他拿海洛因、安非他命，共四次，拿海洛因居多，有一次拿海洛因與安非他命，每次都有拿到毒品，海洛因及安非他命價錢都一樣，每次三千元。」、「最後一次同時買海洛因與安非他命的時間是一０一年三月十六日」（見一審卷第五七、五八頁）。但證人陳信福警詢時供稱：自一０一年二月一日起至三月十六日止，購買五次毒品海洛因（見警卷第二十頁，可供彈劾證據），偵查中供稱：一０一年三月十六日同時買海洛因、甲基安非他命各三千元。二月八日至二月二十五日都是梖海洛因三千元（見偵查卷第一七二頁），關於購買時間、次數，警偵訊及原審未有一致，存有瑕疵。況被告於警偵訊、原審及本院，一再否認有販賣毒品海洛因、甲基安非他命予陳信福。至被告所持門號0000000000號行動電話（吳承訓申辦）與陳信福所持0000000000行動電話有通聯紀錄（見警卷第五十二頁），可證明二人有通聯事實，因無通話內容之譯文可供查核，仍無法證明二人通話內容確為毒品海洛因、甲基安非他命交易；且在被告住處縱查扣有毒品海洛因、甲基安非他命，充其量僅能證明被告持有毒品之事實，被告亦坦承有施用毒品海洛因、甲基安非他命行為，是無從認定扣案之毒品海洛因、甲基安非他命，即為被告供販賣予陳信福之用；另扣案電子磅一台，縱屬為被告所有，仍無證據可認定作為販賣毒品所用；且衡諸常情，被告苟有販賣毒品犯行，自應併有分裝匙或夾鏈袋等供裝用之物，被告處郤未查扣有分裝匙或夾鏈袋之物；故證人陳信福警偵訊供述，仍無補強證據，足以證明與事實相符，作為被告有販賣毒品海洛因、甲基安非他命之證據。
(三)綜上事證所示，尚難認被告於附表編號１至５所示時、地販賣毒品海洛因、甲基安非他命予曾建欣、陳信福。公訴人起訴被告有附表編號１至５販賣毒品海洛因、甲基安非他命罪嫌，被訴罪嫌則屬不能證明。
五、原審關於被告被訴附表編號１至５部分，疏未詳察，遽對被告論罪科刑，即有未妥。被告上訴意旨否認此部分犯罪，並指摘原判決此部分不當，為有理由。自應由本院將此部分撤銷，改諭知被告無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國101年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表┌─┬───┬──────┬───────┬─────────────┬────┬──┐│編│對象│時間│地點│方式│標的數量│所得││號││││││金額││││││││元│├─┼───┼──────┼───────┼─────────────┼────┼──┤│１│曾建欣│101年2月17日│吳登財位於台南│由曾建欣以公用電話致電被告│海洛因乙│1000││││上午10時許│市將軍區玉山里│持用之門號0000000000號行動│小包（重││││││玉山71號之住處│電話聯繫表達交易毒品之意後│量不詳）│││││││，由被告於左列時地交付價值││││││││（新台幣，下同）1000元之海││││││││洛因予曾建欣。│││├─┼───┼──────┼───────┼─────────────┼────┼──┤│２│陳信福│101年2月8日│同上│由陳信福以門號0000000000行│同上│3000││││15時許││動電話致電被告持用之門號││││││││0000000000號行動電話聯繫表││││││││達交易毒品之意後，由被告於││││││││左列時地交付價值3000元之海││││││││洛因予陳信福。│││├─┼───┼──────┼───────┼─────────────┼────┼──┤│３│同上│101年2月16日│同上│同上│同上│3000││││17時40分許│││││├─┼───┼──────┼───────┼─────────────┼────┼──┤│４│同上│101年2月17日│同上│同上│同上│3000││││22時24分許│││││││││││││├─┼───┼──────┼───────┼─────────────┼────┼──┤│５│同上│101年3月16日│同上│由陳信福以門號0000000000行│海洛因及│6000││││21時01分許││動電話致電被告持用之門號│安非他命│││││││0000000000號行動電話聯繫表│各乙包（│││││││達交易毒品之意後，由被告於│重量均不│││││││左列時地交付價值3000元之海│詳）│││││││洛因及3000元之甲基安非他命││││││││予陳信福。│││├─┼───┼──────┼───────┼─────────────┼────┼──┤│６│楊潣靖│101年3月24日│同上│由楊潣靖逕至被告住處後，由│海洛因乙│500││││18時許││被告當面重量不詳之海洛因摻│小包（重│││││││入香菸內，並該香菸1支以500│量不詳）│││││││元之價格販售交付予楊潤靖。│││└─┴───┴──────┴───────┴─────────────┴────┴──┘