裁判字號：高雄高等行政法院104年簡上字第13號判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：就業服務法
高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第13號上訴人 張進武 訴訟代理人 楊櫻花 律師被上訴人屏東縣政府代表人 潘孟安 縣長上列當事人間就業服務法事件，上訴人對中華民國104年1月9日臺灣屏東地方法院103年度簡字第26號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、程序事項︰本件被上訴人代表人原為 曹啟鴻 縣長，於本件訴訟繫屬中已變更為潘孟安縣長，業由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣上訴人非法容留他人所申請聘僱之越南籍家庭看護工NGUY
ENTHIHONGNGOAN（下稱N君，護照號碼：M0000000號，原經核准之雇主： 鍾國樑 ）於其位於屏東縣屏東市○○路○段○○○號住處（下稱系爭地點）從事煮飯、整理、打掃及照顧上訴人母親等工作。嗣經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東縣專勤隊（下稱屏東專勤隊）在他處查獲N君非法工作後，循線於民國102年8月8日協同N君至系爭地點查獲上情，屏東專勤隊遂將全案移由被上訴人核處。經被上訴人審查，乃以上訴人違反就業服務法第57條第1款規定，依同法第63條第1項規定，於103年1月28日以屏府勞工字第10303168300號裁處書（下稱原處分），裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張︰其母親 張蔡美菊 因冠狀動脈阻塞、心衰竭等疾病，於101年6月15日行冠狀動脈繞道手術後，行動不便，需人看護，上訴人遂委託正格管理顧問國際有限公司高雄分公司（下稱正格公司）代為申請引進外勞，正格公司於101年8月13日 仲介 印尼籍外勞SUDARTI（中文譯名 蘇達蒂 ，下稱蘇達蒂）至系爭地點工作，惟因上訴人父親不滿意，期限未滿即通知正格公司辭退蘇達蒂，嗣後即無繼續聘僱外勞之意願。上訴人未僱用N君至家中從事整理、打掃及照顧母親等工作，亦未支付薪水給N君，並非雇主，又N君之指述與事實不符，且N君提供之照片非其住處照片，均不足以證明N君有在系爭地點受僱工作。此外，被上訴人亦未審酌上訴人究竟有無故意或過失，即裁處上訴人15萬元，故原處分實有違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：上訴人未向行政院勞動部（下稱勞動部）申請許可，即經正格公司業務人員 戴信傑 之媒介，非法聘僱N君於其自宅從事整理、打掃及照顧母親等工作，業據N君於調查筆錄中指證歷歷，且N君持有上訴人住家相關照片共16張，顯見N君應有定居、停留於上訴人家中一段時間。另依訴外人戴信傑於103年2月24日所出具自白書內容亦載明「本人戴信傑．．．將雇主鍾國樑合法聘僱之越南籍勞工N君媒介至非法雇主張進武（即上訴人）、 宋文邦 、 鍾卉蓁 母親家等人之住處非法工作，皆屬本人之私人行為．．．。」等情，足認戴信傑坦承將N君媒介至上訴人家中工作。故上訴人確有違反就業服務法相關規定，非法僱用N君工作，原處分於法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：（一）業據證人N君於102年8月8日在屏東專勤隊調查時證稱：系爭地點是伊工作的地點，是戴姓仲介人員帶伊去的，伊住2樓，工作的內容是照顧阿嬤、煮飯、打掃、倒垃圾等工作，工作時間從早上5點多到晚上8點多幫阿公按摩完才休息，薪水1天是528元，但戴先生1天要收服務費50元，家中有阿公、阿嬤、老闆、老闆娘及3個小孩，伊在那裡工作了20天，共領薪資1萬多元，該筆薪水是由阿公的女婿交給仲介戴先生，戴先生扣掉服務費後再將剩餘薪資交給伊等語（見原審卷第80頁至第82頁），核與其於原審審理時證述：伊在和生路10幾天，是戴信傑帶伊去的，伊工作是照顧阿嬤、煮飯、打掃、晚上還幫阿公按摩，阿嬤頭腦不清楚，有時候會忘記，伊帶阿嬤去散步，工作期間的薪水，是和生路阿公的女婿拿給仲介，仲介再給伊，1天528元，仲介有抽仲介費1天50元，上訴人家中有阿公、阿嬤、上訴人、上訴人太太、2個女兒、1個兒子，上訴人早上上班，晚上回來，伊很少看到上訴人，和生路的房子是4層樓，伊睡在2樓，原審卷第73頁照片是鄰居，原審卷第72頁照片是伊照顧的阿嬤等語（見原審卷第139頁至第141頁）大致相符。又上訴人母親罹有「老人痴呆症」及心臟方面疾病，上訴人家中成員有上訴人父母、上訴人與其配偶及3名子女（2女1男），系爭地點外觀為4層樓之建物，原審卷第72頁所示照片3為上訴人母親，原審卷第73頁所示照片5為其鄰居等情，亦據上訴人於102年9月4日在屏東專勤隊調查時陳述在卷（見原審卷第68頁至第69頁），並有採證照片存卷可憑（見原審卷第71頁至第73頁），核與證人N君所述互有相符，是認證人N君所述並非無稽。另上訴人與證人N君並無糾紛過節乙情，業據上訴人於原審審理時自承在卷（見原審卷第104頁反面），且證人N君亦於原審審理時證述：跟上訴人沒有不愉快，伊也願意繼續在那邊工作等語（見原審卷第141頁反面）。從而，證人N君並無干冒偽證罪責，虛偽供述上開情節以誣陷上訴人之必要，足徵其前開證言應屬事實，堪以採信。（二）另據證人戴信傑於原審審理時證述：一開始是上訴人姊夫拿 巴氏 量表來找伊，說岳母有量表上所載病情，就辦理僱用外勞，過幾個月後說不用了，伊就把外勞帶走，空窗期間又補1個給雇主，N君在那裡工作10幾天，薪水不是上訴人給的，是上訴人姊夫給的，伊與上訴人有接觸過，但很多事項是上訴人姊夫來接觸的，伊確實有把N君帶去系爭地點，薪水也是在那邊結算，之後伊把N君帶走；伊是基於認錯的心態寫自白書，之前在屏東專勤隊做的筆錄是採對自己有利的角度去說，但後來伊認錯了也受罰，本件一開始的蘇達蒂尚未做到期滿，因為雇主反應不喜歡，伊就把蘇達蒂帶走了，那時有問過是否要補新的外勞，上訴人的姊夫同意後，補的就是非法的外勞，N君工作地點確實就是系爭地點等語（見原審卷第142頁至第144頁），益徵證人N君所述前揭所述為真。另審酌上訴人與證人戴信傑間僅因委任仲介外勞而接觸，雙方並無何糾紛過節，若證人戴信傑有意諉責，大可否認非法仲介N君乙事，而無須為非法仲介N君至系爭地點工作此種不利於己之證述，是證人戴信傑上開證述應屬可採。從而，自上開證人之證述可認，應係上訴人姊夫與證人戴信傑聯繫接洽僱用N君之事，進而支付N君薪資並指示N君於系爭地點工作，故上訴人姊夫方為實際僱用N君之人。惟上訴人未依規定申請許可，即容許無聘僱關係之N君留宿在系爭地點從事煮飯、整理、打掃及照顧上訴人母親等工作，堪認確有容留N君之違章行為無訛。
又上訴人既實際居住於系爭地點，對於N君留宿在其住處10幾天至20天，並從事煮飯、整理、打掃及照顧上訴人母親等工作，應無不知之理，上訴人稱其不知情云云，並非可採。惟上訴人所為，應屬違反就業服務法第44條之非法容留外國人從事工作。被上訴人忽略係上訴人姊夫支付薪資及指示N君提供勞務，為實際僱用N君之人之事實，逕認上訴人與N君間有聘僱關係，而科以上訴人違反就業服務法第57條第1款規定之違章責任，尚有誤會。（三）至上訴人主張N君從未在系爭地點從事整理、打掃及照顧上訴人母親等工作云云。惟查，N君係受上訴人姊夫僱用，由戴信傑帶往系爭地點從事煮飯、整理、打掃及照顧上訴人母親等工作乙節，已詳述於前。若N君未在系爭地點工作，如何能敘述上訴人母親呈有頭腦不清楚、很會忘記事情等與老人痴呆症相關之症狀及上訴人家中成員等事項？又上訴人雖一再主張其父母可自行吃飯洗澡而無需僱請外勞、N君不知其職業姓名及其未簽立僱請N君之合約書等節。惟自前揭證人N君之證詞可知，其工作內容除照顧上訴人母親外，另有煮飯、整理、打掃等工作，足見上訴人除照顧其母親外，尚有其他容留N君工作之需求。又N君在系爭地點工作時間僅10幾天至20天，且其工作為煮飯、整理、打掃及照顧上訴人母親等事項，較少與上訴人互動，不便過問上訴人姓名或職業，亦與常情無悖。參以上訴人原本即有聘僱合法外勞之經驗及政府再三宣導對外勞管理之法令等情，上訴人未經申請許可，即容留N君在系爭地點工作，其有容留非法外勞之故意，應可認定，又上訴人既已容留非法外勞在系爭地點工作，豈有可能依一般程序簽立合約書，留下非法容留外勞工作之事證，徒增日後遭查緝檢舉之風險？是上訴人上開主張，均尚不足為有利上訴人之認定。（四）綜上，本件上訴人非法容留越南籍N君於系爭地點從事煮飯、整理、打掃及照顧上訴人母親等工作，是上訴人所違反者，係就業服務法第44條規定，而應依同法第63條第1項規定，處15萬元以上75萬元以下罰鍰。被上訴人認定上訴人與N君間有聘僱關係，而科以違反就業服務法第57條第1款非法聘僱他人所申請聘僱之外國之違章責任，其認事用法固有違誤。惟違反該法第44條或第57條第1款規定，均應依同法第63條第1項裁罰，亦即處罰額度相同，最低罰鍰金額均為15萬元。被上訴人認定上訴人違章責任之事實及法律依據雖有錯誤，惟其裁罰15萬元，與違反同法第44條非法容留外國人從事工作之違章責任最輕罰責相同，故此裁罰處分尚無侵害上訴人之權利，原處分及訴願決定自無撤銷之必要，仍應予以維持。上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，而駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨略以：
(一)本件原處分係以上訴人違反就業服務法第57條第1款之規定，依同法第63條第1項規定裁罰15萬元整；惟原審於審理中，未曾闡明就業服務法第44條之事實及法律關係，令上訴人為適當及充足之陳述及舉證，與法有違。且原審判決既認定上訴人並非雇主，本件為撤銷訴訟，且未依法闡明，卻未撤銷原處分及訴願決定，逕予駁回上訴人之訴訟，自有違誤。
(二)按就業服務法第44條所謂「容留」，須有明知且故意之主觀要件，方能成立。所謂「容留」，即為容許、留置之意，在本件必須上訴人對於N勞為非法外勞一事，有所認識，而仍同意加以留置，始足成立。此為「容留」主觀上必備之明知要件，應無所謂「過失」而容留之可能。
1.經查，本件上訴人雖與父母親共同設籍於系爭地點，但於屏東縣屏東市○○里○○路○○○巷○○○號亦有住處，且因工作地點在高雄市，故於高雄市也有租屋處，上訴人並非每日都於系爭地點居住，原審判決未查，亦未闡明令上訴人敘明完全，補足實際居住情形等事證，逕予認定非原處分所認定之事實，於法未合。
2.N君就薪資部分，先是稱：「薪水戴先生告訴我一天是528元，但戴先生1天要收服務費50元。」後又稱「我在那裡工作20天，一共領了1萬多元，該筆薪水是在阿公女婿家（詳細住址我不清楚）中，由阿公的女婿當場將薪資交給仲介戴先生，戴先生扣掉服務費850元後再將剩餘薪資交給我。」則，戴信傑之服務費1天50元，N君既稱工作20天，戴信傑之服務費應為1,000元，何以於屏東專勤隊時供稱戴信傑之服務費為850元？再者，1天的薪水為528元，N君既稱工作20天，薪水為10,560元，扣掉戴信傑服務費，不論是扣850元或1,000元，皆只剩下9千多元，何以於屏東專勤隊卻供稱工作20天能領得1萬多元？可證，N君之證詞實有可疑。
3.上訴人之大女兒 李晏瑜 於中華電信電話行銷部擔任客服人員，有任職證明書正本及薪資資料可證，上訴人之兒女並非如N君所述都在讀書；且系爭地點3樓2個房間是上訴人2個女兒各睡1間，果N君真如其所稱：「每天從1樓用布擦到4樓」，豈會另稱：「3樓有2個房間沒人住，1間放雜物，1間書房」云云，與事實不符。
4.再依系爭地點建物所有權狀所載，該建物尚有地下室，果N君有在該建物受僱過，何以僅稱：「每天從1樓用布擦到4樓」，地下室難道不用清理嗎？
5.證人N君103年12月26日於原審證稱：「（問：請問證人：是否記得上訴人聘僱證人的期間？誰帶證人去的？）我不記得時間了，我不認識上訴人。」「（問：證人不認識上訴人？）我想起來好像是上訴人，他很早就去上班。」「（問：現在對上訴人是否有印象了？）因為我很少看到他，後來我想一想他是和生路的老闆。」「（問：工作時，與上訴人關係還好嗎？）他都去上班，不太有接觸。」果證人N君對於上訴人並無印象，或其之後所稱「不太有接觸」，則，本件上訴人是否有容留之故意，顯屬有疑。再者，聘僱與容留之情節究屬不同，而法律又賦予主管機關裁量權限，本件仍應予撤銷原處分與訴願決定，方為適法。
(三)又查，證人戴信傑於102年9月9日於屏東專勤隊調查筆錄載：「（問：N君為何需轉換新的雇主？）原先他的合法雇主受照顧人死亡，所以由我們公司三方合意的方式承接，是從102年4月26日開始的。」「（問：本隊提供照片7，照片中地點屏東市○○路○段○○○號，你是否認得，是否為你親自簽名確認？）我認得，有一個客戶張進武住在那裡，我曾經介紹外勞去他家面談過，他父親不喜歡，之後我也曾經帶N君去他家面談過，她沒有在他家工作過。（問：N君筆錄指稱，是由你於102年4月20日至5月6日帶她至上述地點非法工作，請你說明？）我沒有帶她去那裡非法工作過。」原審判決對於證人戴信傑供稱N君「沒有在他家工作過」之陳述，何以不採，未於理由論述，實有判決不備理由之違法。雖證人戴信傑103年12月26日於原審證稱：「一般在僱用外勞的情形，如果雇主用合法外勞用的不好或外勞本身問題，我們就會把外勞帶走，就會補新的外勞給雇主．．．。」然而，仲介此種作法是否合法，仲介也不會主動告知，縱使本件仲介基於其平常作法補新的外勞給雇主，亦不能因此就認定雇主有違法之故意，原審判決未依職權調查上情，亦有違法之嫌等情。並聲明求為判決：1.原判決廢棄。2.訴願決定及原處分均撤銷。
七、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
(一)按「任何人不得非法容留外國人從事工作。」「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」分別為就業服務法第44條、第57條第1款及第63條第1項所明定。次按「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。」勞動部91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋在案。觀諸就業服務法規定，乃就容許外國人停留從事工作一事，分別於就業服務法第57條第1款及第44條訂有規範之條文，而上述勞動部之函釋，乃勞動部本於行政主管機關之地位，就「就業服務法」第57條第1款及第44條適用上之區別，所為闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符，行政法院自得予以援用。
(二)按原審法院為事實審法院，自得依其所調查認定之事實而適用法律。經查，如上所述，原審法院經詳予調查後，認定上訴人與N君間雖非聘僱關係，然其未依就業服務法及前揭勞動部函釋意旨，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作，仍違反同法第44條「非法容留」之規定，且不論上訴人係違反就業服務法第57條第1款或第44條之規定，均應依同法第63條第1項前段為處罰，而被上訴人復係對上訴人處以最低額之15萬元罰鍰，是被上訴人認定上訴人違反就業服務法第57條第1款之規定，雖有不合，惟被上訴人原處分依就業服務法第63條第1項前段之規定所為之裁罰，並未對上訴人更為不利，原審判決雖部分變更被上訴人適用之法條，而維持原處分，於法仍屬無違。且如前述，本件上訴人非法容留N君確屬故意行為，亦據原審判決調查後詳予認定，核無不合，是上訴人雖主張原審判決對N君有關其服務之處所、薪資、其工作具體環境及對上訴人女兒實際工作之陳述，未詳予調查，致與事實未盡相符，其所稱縱然屬實，惟仍無從動搖本件其確有非法容留N君之故意行為，而無從為其有利之認定。是上訴人所稱：原審於審理中，未曾闡明就業服務法第44條之事實及法律關係，令上訴人為適當及充足之陳述及舉證，與法有違；另上訴人是否有容留之故意，顯屬有疑，且聘僱與容留之情節究屬不同，而法律又賦予主管機關裁量權限，本件仍應予撤銷原處分與訴願決定，方為適法云云，尚非可採。次查，證人戴信傑雖曾於102年9月9日於屏東專勤隊制作調查筆錄時，陳述未曾帶N君去上訴人家非法工作過，惟嗣於原審103年12月26日言詞辯論時，證人戴信傑亦證述其係基於認錯的心態寫自白書，之前在屏東專勤隊做的筆錄是採對自己有利的角度去說，但後來其認錯也受罰，N君工作地點確實就是系爭地點等語甚詳，而原審判決綜合全部卷證資料，認定證人戴信傑於原審103年12月26日言詞辯論所為之陳述，應屬可採，業已詳述其理由，於法並無不合。是上訴人另稱：原審判決對於證人戴信傑於102年9月9日於屏東專勤隊所稱N君「沒有在他家工作過」之有利陳述，何以不採，未於理由論述，實有判決不備理由之違法乙節，仍非有據。
(三)綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，將其均予維持，並駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年3月31日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官林勇奮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年3月31日
書記官林幸怡