裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第339號上訴人即被告 陳明弘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度審訴字第3956號中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第6921號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第367條前段定有明文。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」；或協商違反刑事訴訟法第455條之4第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項亦有明文。
二、上訴人即被告（下稱被告）陳明弘上訴意旨略以：被告於本案犯罪前，業已於民國100年1月間至長庚醫院接受美沙冬治療，故依毒品危害防制條例第21條規定，本件自應不付審理，檢察官未審究及其，逕予提起公訴，起訴程序顯屬違背規定，爰請撤銷原協商判決等語。
三、經查：㈠按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑
之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。」、「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第45
5條之4第2項分別定有明文。申言之，倘檢察官依刑事訴訟法第455條之2第1項第1款規定，聲請法院改依協商程序而為判決，並與被告達成科刑範圍之合意時，法院即應依刑事訴訟法第455條之4第2項之規定，於檢察官與被告之協商合意範圍內為判決。
㈡本件被告所犯施用第一級毒品海洛因罪（其中被告施用第二
級毒品甲基安非他命部分，因其係以將甲基安非他命與海洛因一併置於針筒內，摻水混合後注射之方式同時施用，故其所為，係一行為觸犯數罪名，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷），係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，被告均坦承犯行不諱，且請求與檢察官為認罪協商，檢察官乃聲請原審同意其與被告於審判外進行協商程序，嗣雙方達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意。原審除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知被告認罪之罪名，及「如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴」等旨，並經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項。檢察官與被告並就協商合意內容為「不論本件有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度：被告施用第一級毒品，願受有期徒刑1年之宣告」等情，有原審民國101年1月13日準備程序筆錄可稽（見原審卷第32至33頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛，原審因而依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，就被告施用第一級毒品處有期徒刑1年，經核尚無違誤。
㈢被告雖執前開情詞為辯。然按「犯第十條之罪者，於犯罪未
發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」毒品危害防制條例第21條明文規定。而此條文係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，乃對於施用毒品者於請求治療「前」之施用行為予以寬典，並非凡在治療中又繼續施用之行為，均有此條文之適用，否則自動治療將成為繼續施用毒品者之護身符，而有失鼓勵主動治療之美意。查被告雖主張其自100年1月間即主動至醫院戒毒，惟並未提出證據以實其說，而縱認其此部分所述為真，然其既係於戒毒後之100年9月27日18時許，又在其位於高雄市○○區○○街○○巷○號住處，施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，有如前述，則揆諸前揭說明，被告此部分施用毒品行為，自非毒品危害防制條例第21條所免責之範圍，檢察官因而予以起訴，並無違誤，從而本件並刑事訴訟法第455條第1項第7款所定應予諭知「不受理」之情事。被告執此為辯，洵非有據，自無可採。
㈣原審係依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合
意之範圍內而為判決，已如上述，且本件並查無首揭得為上訴之情形，依法即不得提起上訴。被告執前開情詞提起上訴，即屬法律上不應准許，自應予以駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第455條之10第1項前段、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年3月14日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年3月14日
書記官白蘭