裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2938號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2938號上訴人即被告 于德寧 選任辯護人 周廷威 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第213號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第32753號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、于德寧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟：
㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民
國105年1月4日，在不詳地點，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予真實姓名、年籍均不詳，綽號「 琪琪 」之成年女子，販賣毒品價金用以抵銷于德寧積欠「琪琪」友人之債務。
㈡基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯
意，於105年10月29日17時許，在新北市○○○○道附近加油站，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿翰 」之成年男子，以2萬元價格購買第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重合計85.6060公克，純質淨重合計79.4424公克，驗餘淨重合計85.2442公克）後，藏放在其不知情男友 歐嘉盛 所駕駛，車牌號碼0000-00號自用小客車內之駕駛座及副駕駛座下方夾層而持有之。嗣於105年10月31日23時45分許，歐嘉盛駕駛上開自用小客車搭載于德寧在新北市○○區○○路與西盛街口逆向違規停車，經新北市政府警察局新莊分局員警上前盤查後，當場查扣于德寧、歐嘉盛所持用，均無證據證明與于德寧本案持有或販賣第二級毒品甲基安非他命犯行有關之行動電話各2支、在上開自用小客車駕駛座及副駕駛座下方夾層扣得上開第二級毒品甲基安非他命3包，以及在于德寧隨身包包內扣得于德寧所有做為日記使用之年曆記事本（起訴書誤載為帳冊）1本。于德寧在其上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，於警詢時主動向警員坦承其上開販賣第二級毒品甲基安他命之情，自首而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告于德寧及選任辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第63至65頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第6至9、64、65、89頁正反面；原審卷第68頁反面、81頁；本院卷第65、66頁），並經證人歐嘉盛於警偵詢中證稱：渠與被告係男女朋友關係，渠係迄於上開時、地為警在其所駕駛之上開自用小客車駕駛座及副駕駛座下方查獲扣案第二級毒品甲基安非他命3包後，始知被告將其所購買持有之扣案第二級毒品甲基安非他命3包藏放在車內。另其曾於105年10月29日駕車搭載被告前往新北市鶯歌區，但不知被告至該處做何事，亦曾聽過被告有一名為「琪琪」之友人等語在卷（偵卷第12至14、68、81、82頁）。且經將被告於上開時、地為警查獲時，所當場扣得之白色結晶3包送交檢驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重合計85.6060公克，純質淨重合計79.4424公克，驗餘淨重合計
85.2442公克，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號、00000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可稽（偵卷第93、94頁）。此外，並有自願受搜索同意書2份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第16至22頁）、查獲毒品案重量鑑定證明書、車牌號碼0000-00自小客車領回證明書（偵卷第28、29頁）各1份、查獲現場照片16張（偵卷第33至40頁）、年曆記事本記載內容翻拍照片6張（偵卷第41至43頁）、扣案3包第二級毒品甲基安非他命照片6張（偵卷第44至46頁）、車牌號碼0000-00自小客車車輛詳細資料報表1份（偵卷第47頁）附卷可稽，以及上開第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重合計85.6060公克，純質淨重合計79.4424公克，驗餘淨重合計85.2442公克）及年曆記事本1本扣案可資佐證。據此，足認被告上開任意性自白屬實可採，其上開販賣第二級毒品甲基安非他命及持有扣案第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定。
二、按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第二項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品價格不貲，物稀價昂，並無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第二級毒品犯行之理。是被告基於營利意圖而為於上開時、地以2000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予真實姓名、年籍均不詳，綽號「琪琪」成年女子之行為時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重典風險，而販賣第二級毒品甲基安非他命之理。是以，堪認被告在販賣第二級毒品甲基安非他命之行為時，主觀上確有從中賺取買賣差價牟利之意圖，且客觀上亦確有從中獲利之事實甚明。從而，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命，以及持有扣案第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均事證明確，應予依法論處。
三、核被告上開如事實欄㈠所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；如事實欄㈡所為，係違反同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又：
㈠刑法第62條前段對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑
規定之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查：被告於警詢時，雖經警提示扣案年曆記事本內頁記載「琪琪現金2000拿2g欠800」之內容詢問被告，惟酌諸該段記載文字涵義未臻明確，有多種解釋之可能，要難據此逕認員警確知或對被告上開販賣第二級毒品之犯行，已有確切根據而得為合理之懷疑，自不得謂為偵查犯罪權之機關或人員業已發覺被告上開販賣第二級毒品之犯罪事實與犯罪之人。揆諸前揭規定與說明，被告在警詢時，於其上開販賣第二級毒品犯行為有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，主動向警員坦承其上開販賣第二級毒品犯行而接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告上開販賣第二級毒品犯行減輕其刑。被告就其上開販賣第二級毒品犯行，於警偵詢、原審及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告上開販賣第二級毒品犯行減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（此有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例、88年度台非字第265號判決意旨可參）。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（亦有最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可參）。
茲依被告於本案卷證資料所示，並無堪認被告為本件犯行時，有迫於貧病飢寒，誤蹈法網而為之情事，審酌其為牟取自己不法之利益，為上開販賣第二級毒品犯行，轉手之間，輕易轉取差價獲利，戕害人體身心之健康，投機僥倖心態可見一斑，危害社會治安，助長不良風氣。且其為警查獲時，所持有第二級毒品3包純質淨重合計高達純質淨重合計79.4424公克，數量甚多等節，無從認定被告在為上開販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行時之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫恕，縱予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之處。況被告上開販賣第二級毒品犯行，因在警詢時，自首而接受裁判，以及於警偵詢、原審及本院審理中均自白犯行，分別依刑法第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，並遞減輕之後，亦無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形。至被告承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，揆諸前接揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。被告之選任辯護人以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告自白，犯後自首並坦承犯行，已知悔悟，態度良好，危害社會程度甚為，未獲取暴利，素行良好，有固定工作，尚有年邁雙親須被告撫養照料，同時育有一名幼子，家中經濟來源端賴被告一人於洗車店工作所得等為由，請求依刑法第59條規定酌減刑度云云（本院卷第28至32頁），委無可採，併予敘明。
㈢被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11項第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，對被告論罪科刑，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品之方式營利，並持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，無視於政府禁制毒品之決心，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民身體健康及社會秩序，實屬不該，惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、情節、所生危害、生活、家庭、經濟狀況、智識程度及所獲利益等一切情狀，就被告上開犯行，分別量處有期徒刑1年10月及有期徒刑1年，併定其應執行刑有期徒刑2年4月。復說明扣案之第二級毒品3包（驗前淨重合計85.6060公克，純質淨重合計79.4424公克，驗餘淨重合計85.2442公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，以及扣案年曆記事本1本爰不併予宣告沒收之理由。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告及選任辯護人以原審量刑過重，請求本院依刑法第59條規定予以酌減，並依刑法第74條諭知緩刑云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國106年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。