裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第267號民事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決106年度重上字第267號上訴人笠復投資股份有限公司法定代理人 黃震智 訴訟代理人 范纈齡 律師
賴建宏 律師 黃柏諺 律師被上訴人 高方駿 訴訟代理人 林詮勝 律師複代理人 高秀枝 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年12月27日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第730號第一審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為「上訴人應背書交付其名下所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股股票及交付高爾夫球會員證肆拾支予被上訴人」。
事實及理由
甲、程序部分：訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，
經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決要旨參照）。被上訴人於原審先位請求上訴人應將大溪育樂股份有限公司（下稱大溪公司）1,980股附有擊球權，且表決權及盈餘分配權與普通股相同之特別股股權（下稱特別股）及大溪高爾夫球會員證（下稱大溪高球證）40支移轉予被上訴人，並協同向大溪公司辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記；備位請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）95,828,400元，及自民國98年4月21日起加計法定利息之判決。原審依其先位聲明為被上訴人部分勝訴之判決，就備位之訴未論斷。上訴人就其敗訴部分提起上訴，依上開說明，被上訴人上開備位之訴即生移審之效力。
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原判決主文第1項為：「被告笠復投資股份有限公司應將其所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股暨高爾夫球會員證肆拾支移轉予原告」，被上訴人於本院請求更正為：「上訴人應背書交付其名下所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股股票及交付高爾夫球會員證肆拾支予被上訴人」，核屬更正事實上之陳述，要非訴之變更，應予准許。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。
查被上訴人提出93年1月9日合作協議書（下稱系爭協議書）之完整版本（見本院卷第161-269頁）、附件1-2（本院卷一第377-380頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見本院卷二第44、45頁），合於上開規定，應准其提出。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：兩造與訴外人鴻禧育樂股份有限公司（下
稱鴻禧公司），於93年1月9日共同簽署系爭協議書，約定鴻禧公司及伊負責將名下土地及訴外人 蕭經 、 江朝榮 、 江衍來 、江石筆等人所有土地所有權移轉予大溪公司或指定之人，大溪公司需讓伊取得已發行股份總數8%之特別股股份（下稱8%特別股）及144支大溪高球證，並給付伊7,650萬元。迨於93年7月20日，伊與鴻禧公司、大溪公司、上訴人及黃震智共同簽訂補充協議書，約定伊出售上開已發行股份總數5.8%特別股股份（下稱5.8%特別股）及104支大溪高球證予上訴人及黃震智，或其等指定之人後，大溪公司需移轉剩餘之已發行股份總數2.2%特別股股權（下稱2.2%特別股）及大溪高球證40支（下合稱系爭標的）予伊。 嗣伊 已依約履行，大溪公司卻遲未將系爭標的移轉予伊。上訴人既為大溪公司之控股公司，即有義務為大溪公司履行系爭協議書及補充協議書，且上訴人於93年7月20日另簽立確認書（下爭系爭確認書），約定其同意於補充協議書附件地政登記作業明細表備註欄項目辦理完畢後，即交付系爭標的予伊。爰依系爭協議書第4條第1項、補充協議書第7條、系爭確認書及民法第226條第1項規定，先位聲明求為命上訴人將大溪公司1,980股特別股股份及40支大溪高球證移轉予伊，並協同向大溪公司辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記；備位聲明求為命上訴人給付95,828,400元，及自98年4月21日起加計法定遲延利息之判決。
（原審就共同被告大溪公司、黃震智部分，駁回被上訴人之請求，未據被上訴人聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，不另贅述。）被上訴人則以：伊非系爭協議書之當事人，被上訴人不得對伊請求移轉系爭標的，且大溪公司已發行1,800股附擊球權之特別股，2.2%特別股僅為40股。又被上訴人、鴻禧公司未依系爭協議書履行義務，伊行使同時履行抗辯，拒絕移轉系爭標的等語，資為答辯。
原審依被上訴人先位之訴命上訴人將其所有之大溪公司特別股
40股暨高爾夫球會員證40支移轉予被上訴人，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命上訴人將其所有之大溪公司特別股40股暨高爾夫球會員證40支移轉予被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
原判決第一項關於「被告笠復投資股份有限公司應將其所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股暨高爾夫球會員證肆拾支移轉予原告」之記載，請更正為「上訴人應背書交付其名下所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股股票及交付高爾夫球會員證肆拾支予被上訴人」。
㈡如受不利判決，請判決原審備位聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人95,828,400元，及自98年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人就被上訴人備位之訴答辯聲明：
㈠被上訴人備位之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
被上訴人主張前揭事實，提出補充協議書、重建協議書、合作
協議書、收據、診斷證明書、禁治產聲請狀、臺灣桃園地方法院97年度禁字第123號民事裁定及確定證明書、印鑑證明、存證信函、財政國有財產局台灣北區辦事處桃園分處（下稱國產局）93年8月4日台財產北桃二字第0930007580號函、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處94年5月房屋稅稅額繳款書、台灣金融資產服務股份有限公司通知及函文、行政院體育委員會體委設字第0930010800號函、高爾夫球場開放使用證、江石筆贈與土地明細、土地謄本、切結證明書、103年度桃院民公顓字第000000號公證書、買賣契約書、土地所有權狀、傳真之律師函、戶籍謄本、身分證、土地移轉登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、土地增值稅申報書、土地登記謄本、地政登記作業明細表、權利讓與契約書、異動索引、公司基本資料查詢等資料（見原審卷一第11-23、69-97、161-163、185、190-
203、232-242、276-277、310-324頁；卷二第40、87-89、105-106、117之3頁）。
兩造不爭執事實：
㈠鴻禧公司、被上訴人與大溪公司於93年1月9日簽訂系爭協
議書，系爭協議書第4條約定，鴻禧公司、被上訴人履行系爭協議書第1條至第3條及系爭協議書其他條款所定鴻禧公司、被上訴人應履行之義務後，大溪公司同意使被上訴人取得8%特別股及144支大溪高球證（見原審卷一第95頁）。
㈡鴻禧公司、 張秀政 、被上訴人與上訴人、同案被告黃震智及
大溪公司另於93年7月20日簽定補充協議書，約定被上訴人將其依系爭協議書可取得之大溪公司5.8%特別股及104支大溪高球證，以2億5,218萬元出售予上訴人及黃震智（見原審卷一第11-12頁），上訴人及黃震智亦已給付被上訴人2億5,218萬元。
㈢系爭協議書約定移轉之桃園縣○○鎮○○○段○○○○號土地
已於原審審理期間移轉登記予大溪公司所有（見原審卷二第20頁）。
被上訴人先位主張依系爭協議書第4條第1項、補充協議書第7
條、系爭確認書，請求上訴人應將系爭標的移轉予其，並備位主張依民法第226條第1項之規定，請求上訴人給付95,828,400元本息等語，均為上訴人所否認，並以前詞置辯：
㈠按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人
與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立（最高法院52年台上字第925號民事判例要旨參照）。查被上訴人與鴻禧公司、大溪公司、上訴人及黃震智於93年7月20日共同簽訂補充協議書，該補充協議書第
2點約定：「甲方（即鴻禧公司、張秀政、高方駿，下同）中之高方駿同意就日後取得之大溪公司總股份數百分之八之特別股股權及一四四支高爾夫球證其中之百分之五點八之特別股股權及高爾夫球會員證一０四支（下稱買賣標的），出售讓與丙方（即上訴人、黃震智，下同）或丙方指定之人」，第7點約定：「丙方依本補充協議書第三條約定付款後，依『合作協議書』約定由甲方之高方駿取得之大溪公司發行股份總數百分之八之特別股股權及高爾夫球會員證一四四支中，應扣除買賣標的，乙方（即大溪公司）僅須移轉剩餘之大溪公司發行股份總數百分之二點二之特別股股權及高爾夫球會員證四十支予甲方」（見原審卷一第11頁背面），堪認大溪公司負有移轉系爭標的予被上訴人之債務。惟上訴人於93年7月20日簽訂補充協議書時，亦同時簽訂系爭確認書予被上訴人，而系爭確認書記載：「關於民國九十三年七月二十日『補充協議書』第七項補充協議事項所載大溪育樂股份有限公司（下稱大溪公司)應移轉予台端（即被上訴人，下同)之大溪公司發行之股份總數百分之二點二特別股股權及高爾夫球會員證四十支（即系爭標的），立書人（即上訴人)同意依該補充協議書附件地政登記作業明細表備註欄項目辦理完畢後，應於笠復投資股份有限公司取得大溪育樂股份有限公司相關股權後，依台端之請求交付該公司發行之總數百分之二點二之特別股股份股票（已發行股票時應辦理過戶登記為台端或台端指定人，如尚未發行股票時應先發行給付股權憑證)及高爾夫球會員證四十支予台端」（見原審卷一第242頁），則兩造就大溪公司負有移轉系爭標的予被上訴人之債務，成立債務承擔契約，約定由上訴人承擔大溪公司移轉系爭標的予被上訴人之債務，是被上訴人自得依系爭確認書之約定，請求上訴人移轉系爭標的予被上訴人。上訴人辯稱其非契約當事人云云，自無可採。
㈡依補充協議書第7點條約定系爭標的為「大溪公司發行股份
總數2.2%之特別股權及高爾夫球會員證40支」（見原審卷一第11頁背面)，且系爭確認書亦記載上訴人應交付「該公司發行之總數2.2%之特別股股份股票…及高爾夫球會員證40支」（見原審卷一第242頁)，即明被上訴人應獲得之大溪公司已發行股份數2.2%特別股，係以大溪公司已發行之特別股股份數計算，並非以大溪公司所有已發行股份包含普通股為據，況大溪公司所發行之特別股與大溪高球證係屬一體，且大溪高球證附有擊球權，不可分開轉讓，此情被上訴人亦不爭執（見原審卷一第9頁)，而大溪公司已發行特別股股份數為1,800股，有大溪股份有限公司變更登記表在卷可憑（見原審卷二第141頁)，則其中2.2%即為40股，核與被上訴人請求給付之40支大溪高球證相符，是2.2%特別股經計算後為40股。又系爭確認書記載「己發行股票時應辦理過戶登記為台端（即被上訴人，下同）或台端指定人」（見原審卷一第242頁），故被上訴人請求上訴人背書交付其名下所有之大溪公司特別股股票40股及交付大溪高球證40支，即屬有據。
㈢按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號民事判例意旨參照）。又按債務人因其法律關係所得對抗債權人之事由，承擔人亦得以之對抗債權人，民法第303條第1項前段定有明文。從而，上訴人依系爭確認書承擔大溪公司移轉系爭標的予被上訴人之債務，自得以大溪公司所得對抗被上訴人事由，對抗被上訴人，然如大溪公司與被上訴人間並無同時履行抗辯事由存在，上訴人即不得對被上訴人行使同時履行抗辯而拒絕給付。
⒈系爭協議書第4條約定：「就前述第1條至第3條及本協
議其他條款所定甲方（即鴻禧公司、高方駿，下同）應履行之義務，乙方（即大溪公司）同意支付甲方對價如下：㈠乙方同意就上揭甲方移轉及配合辦理之事項，負責使甲方之高方駿（以下稱高方駿）或其指定之人取得乙方總股份的百分之八（此股權比例…）暨144支高爾夫球會員證及為依本協議第三條第㈠項約定辦理原有球證之轉換需之附擊球權之特別股股權。…」（見本院卷第173頁）。該條雖記載甲方應履行系爭協議書第1至3條及其他條款之義務，大溪公司才同意支付甲方對價，然系爭協議書之甲方有鴻禧公司及被上訴人，且大溪公司給付之對價亦區分為對被上訴人移轉移轉8%特別股及144支大溪高球證、給付7,650萬元，及對鴻禧公司給付購買其動產設備之1,000萬元，足見大溪公司係分別與鴻禧公司、被上訴人成立雙務契約，於鴻禧公司、被上訴人各自完成系爭協議書第1至3條及其他條款之義務，大溪公司即分別給付對價予鴻禧公司、被上訴人。從而，上訴人抗辯：被上訴人未履行將桃園縣○○鎮○○段○○○段000地號土地（下稱678號土地）移轉登記予大溪公司、未使大溪公司使用球場週邊對外之所有通行道路、未使大溪公司或其指定人取得員工宿舍使用權同意書、未使大溪公司取得球場完整性云云，仍應先行審酌系爭協議書是否約定由被上訴人履行上開義務。
⒉系爭協議書第1條第2項第1款約定：「鴻禧育樂同意將
如附件三所示之以鴻禧育樂名義向財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處(下稱國有財產局)申購，並已繳清全數申購價金，因法令限制，致目前所有權仍登記於國有財產局名下之土地四筆之使用權，移轉予乙方或其指定人」（見本院卷第167頁），而678號土地確為系爭協議書附件三所示之土地（見本院卷第195頁）；又系爭協議書第1條第2項第5款約定：「為協助乙方順利經營大溪球場，鴻禧育樂應全力協助使乙方得繼續使用大溪球場週邊對外之所有通行道路，並使乙方得繼續利用大溪球場面積外之停車場供前往消費之客戶使用，但上揭道路、停車場土地若經法院拍賣由第三人取得所有權者，鴻禧育樂應盡力協助乙方處理使用事宜」（見本院卷第169頁）；第1條第4項約定：「除前開㈠㈡㈢項所定之土地及建物外，為使乙方或其指定人依大溪球場之現況取得完整之球場土地所有權及使用權，鴻禧育樂應依乙方或其指定人之要求，配合辦理並全力協助使第三人辦理相關手續，包括但不限於取得第三人就下列之員工宿舍…等不動產及動產等使用之使用權同意書予乙方或其指定人…」（本院卷第169頁）；第1條第2項第3款約定：「乙方或其指定人使用本條所定土地之期間，若有需鴻禧育樂協力辦理之事項，鴻禧育樂應依乙方或其指定人之要求提供所需之文件及配合乙方辦理一切手續，並須全力協助乙方或其指定取得球場土地建物所有權及使用之完整性」（見本院卷第167、
169頁），則上開條文既明文約定「鴻禧育樂」，非記載「甲方」或「高方駿」，顯然將678號土地移轉予大溪公司、使大溪公司使用球場週邊對外之所有通行道路、使大溪公司或其指定人取得員工宿舍使用權同意書、使大溪公司取得球場完整性之義務履行者均為鴻禧公司，非被上訴人。被上訴人並無履行上開行為之義務，故上開義務與大溪公司給付予被上訴人之對價並非立於互為對待給付之關係，大溪公司不得對被上訴人主張同時履行抗辯，上訴人自不得以此對抗被上訴人，上訴人辯稱：因被上訴人未履行上開義務，其行使同時履行抗辯，拒絕給付云云，要屬無據。
綜上所述，被上訴人依系爭協議書第4條第1項、補充協議書
第7條、系爭確認書之約定，請求上訴人背書交付其名下所有之大溪公司特別股股票40股及交付大溪高球證40支，為有理由，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又因大溪公司已發行股票，被上訴人就原判決主文第一項關於「被告笠復投資股份有限公司應將其所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股暨高爾夫球會員證肆拾支移轉予原告」之記載，聲請更正為「上訴人應背書交付其名下所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股股票及交付高爾夫球會員證肆拾支予被上訴人」，復為上訴人「形式上不爭執」（本院卷㈡第43頁），爰諭知如主文第三項所示。
另按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條
件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件被上訴人先位之訴請求上訴人背書交付其名下所有之大溪公司特別股股票40股及交付大溪高球證40支，為有理由，已如前述，本院自無庸就其備位之訴請求命上訴人給付95,828,400元本息部分加以裁判。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月29日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月29日
書記官郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。