裁判字號：最高法院100年台上字第2673號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二六七三號上訴人 陳家鑫 原名 陳振榮 .選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二五六五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人陳家鑫（原名陳振榮）共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（處有期徒刑一年四月。並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：（一）依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定，犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除該條例另有規定外，即應予減刑。依原判決認定之事實，上訴人最後之犯罪時間係在九十二年七月間；而第一審論上訴人以刑法修正前第三百四十條之常業詐欺罪，處有期徒刑一年四月。是本件並無上開減刑條例第三條所列不予減刑之情形，即應予以減刑。乃原判決維持第一審判決，未適用上開條例予以減刑，即有判決不適用法則之違背法令。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，雖肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，不論係明示同意（第一項）或默示同意（第二項）傳聞證據得作為證據使用，均明定仍須兼具有「適當性」之要件，亦即由法院介入審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許。故事實審法院對此「適當性」之要件，應為必要之調查及論敘，方稱適法。原判決於理由欄謂：「被害人 徐嘉鴻 、 陳宗信 、 蕭紫羚 、王鵬翔等人於警詢之陳述，雖均為審判外之陳述，惟經本院提示，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意，自均有證據能力」云云（原判決正本第七頁第十六至十九行）。僅以上訴人及其辯護人未聲明異議，即認有證據能力，而採為判決之基礎，揆諸上開說明，難謂適法。又原判決另採 劉婉鈴 、 侯東林 、 王鴻偉 、 陳品茜 警詢之陳述資為判決基礎，然並未說明認定渠等之警詢陳述具有證據能力之理由，亦有判決不備理由之違背法令。（三）有罪判決所憑之證據及其理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。依卷內資料， 張瑞圓 並未於第一審到庭作證，卷內亦無其警詢筆錄。乃原判決於理由謂本件經張瑞圓分別於警詢及第一審審理中陳述明確云云（原判決正本第八頁第八至十、十八、十九行），資為認定事實之依據，即有證據上理由矛盾之違背法令。（四）被害人證述被害之情形，應以無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足以資為判決之基礎。本件原判決就事實欄㈢、㈧部分認定：被害人張瑞圓、陳品茜受詐欺而分別匯款至相關之帳戶等情。然依其理由欄所載，僅分別依憑陳品茜、陳宗信（張瑞圓之女婿）於警詢之陳述為所憑之證據。此外，並未敘明有何其他證據資料資以佐證其所述係與事實相符，難謂合於證據法則。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年五月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二十四日
V