裁判字號：臺灣高等法院103年上字第625號民事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度上字第625號上訴人 陳美蓁 (即 易宇豐 之承受訴訟人)
易大 為共同訴訟代理人 蔡坤旺 律師被上訴人 魏福輝
魏隆城 黃美鈴 共同訴訟代理人 蔡鎮隆 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月9日臺灣士林地方法院102年度訴字第1185號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查原審原告易宇豐提起本件上訴後，於民國103年5月19日死亡，由其繼承人陳美蓁依民事訴訟法第170條、第175條規定具狀聲明承受訴訟，並提出除戶戶籍謄本、繼承系統表為憑（本院卷第12頁、第51頁及第54頁），於法有據，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人於原審主張兩造共同合資購買臺中市○區○○路○段000號房屋與基地（下稱系爭房地），後被上訴人為獨占系爭房地，乃濫用權利違約故意不同意出售系爭房地，復自行清償對合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）之新台幣（下同）1200萬元，利用系爭房地之強制執行程序，拍賣上訴人 易大為 所有之系爭房地1/2應有部分，並由其家人出面承買，取得系爭不動產全部權利，而本於侵權行為、債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償其所受損害，復於本院為訴之追加並列為備位聲明，主張被上訴人前開侵權行為，已違反兩造間所為約定，爰依兩造間所為補充協議書第1條約定，預為請求系爭房地日後出售盈餘之分配之一部即300萬元等語（本院卷一第83-84頁，卷二第38頁反面-40頁），雖被上訴人不同意（本院卷一第80頁），惟追加之訴與原訴之爭點，經核均涉兩造間就系爭房地所為約定之內容與效力之認定、被上訴人向合作金庫清償1200萬元債務等，是否係經由強制執行程序侵害上訴人權利或違反兩造間協議之行為等，訴訟及證據資料均得相互援用，揆諸上開說明，其所請求之基礎事實應屬同一，於法尚屬有據，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：易宇豐與訴外人 魏德勝 等人，前於民國92年12月18日簽立合夥承購投資契約書（下稱系爭契約書），約定甲方為易宇豐及訴外人 易君玲 ，乙方為被上訴人黃美鈴及訴外人魏德勝，雙方共同合資購買系爭房地，俟日後出售按比例分配所得價金，後於98年11月16日簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議書），甲方增加上訴人易大為，乙方增加被上訴人魏隆城、魏福輝，約定日後出售系爭房地時，1億元以內盈餘由雙方平均分配，超過1億元部分之盈餘則以甲方7成、乙方3成比例分配。後訴外人 張克仁 於98年間願意以1億8千萬元買受系爭房地，惟被上訴人濫用權利，無故不同意，甚且，易大為所有系爭房地應有部分1/2之拍賣抵押物強制執行程序，本因標的物核定價額低於第一順位抵押權人合作金庫之優先抵押債權，無拍賣實益而未續行，詎被上訴人未經易宇豐、易大為同意，即自行清償1200萬元予合作金庫，剝奪上訴人應有之期限利益，且致標的物價額高於合作金庫所餘債權額而有拍賣實益，該系爭房地1/2應有部分遂於100年7月27日以低價7450萬6000元由被上訴人以其家人出面拍定，可知被上訴人係利用上開強制執行程序，將原屬易大為所有之系爭房地應有部分1/2歸為己有，侵害上訴人之權利，且被上訴人違反系爭契約書與補充協議書之約定，擅自出售易大為之系爭房地應有部分1/2，致系爭契約書與補充協議書之約定陷於給付不能，亦屬債務不履行。上訴人因而受有7450萬6000元之損害，爰依民法第184條第1項、第185條及第227條規定，僅就其中一部300萬元為請求，即：被上訴人應連帶給付易宇豐、易大為300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又易大為雖因拍賣而喪失系爭房地1/2應有部分權利，然兩造間就系爭房地成立合夥契約，依系爭補充協議書第1條約定，上訴人仍可就被上訴人所有未遭法院拍賣之系爭房地1/2應有部分主張權利，且上訴人依該約定本可就系爭房地日後出售利益受分配，而該房地日後售價必定高於原可賣得價金1億8千萬元，而被上訴人已有前開侵權行為與債務不履行之情，顯見系爭房地日後出售時，被上訴人對於上訴人有效實現權利容有妨礙，可見上訴人有預為請求之必要，故於本院為訴之追加，本於系爭補充協議書第1條約定，先預就300萬元為一部請求等語（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加），並於本院為聲明：（一）先位聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人應連帶給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3、願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人於出售系爭房地時，應給付上訴人300萬元及自本起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：依98年11月16日所簽訂之系爭補充協議書第
2、3、4條約定，出售系爭房地前，甲方應先清償對乙方之欠款，且甲方所稱以1億8千萬出售系爭房地予張克仁之方案，有效期間為45天，而甲方即上訴人迄至98年12月31日仍未清償對魏隆城之欠款，且上訴人指稱張克仁於98年間欲以價金1億8千萬元購買系爭房地亦非事實，故被上訴人並未違反系爭補充協議書之約定，亦無上訴人所指稱之濫用權利無故不同意出售系爭房地予張克仁之情。而系爭房地於93年間設定第一順位抵押權予合作金庫，係以魏隆城為債務人，借款金額為9千萬元，易大為則為連帶保證人，當時兩造係約定由被上訴人負擔每月銀行貸款利息1/2，另1/2則由易大為負擔，應於每月匯入魏隆城之銀行帳戶，供合作金庫按月扣繳，然上訴人自98年2月間起即未依約按月匯入應繳利息，魏隆城為降低貸款本息，遂於100年5月6日還款1200萬元予合作金庫，且魏隆城既為借款人，依其與合作金庫間之借款契約書第5條第2項約定，清償部份本金，自屬有據，且有利於全體債務人及連帶保證人，而上訴人亦未將魏隆城代墊之款項支付予魏隆城，亦未依約繳付其應分擔之利息至魏隆城前開帳戶，魏隆城顧及其銀行債信，僅得代為繳交，自無上訴人所稱其受有損害，與喪失期限利益之情。而被上訴人係依強制執行程序主張權利，乃屬權利之正當行使，亦非故意、過失不法侵害上訴人之權利，或者故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人。又上訴人追加以系爭補充協議書第1條約定為其備位聲明之請求權基礎，主張兩造間就系爭房地成立合夥關係，被上訴人應依系爭補充協議書第1條約定，就上訴人可受分配之利益預為一部給付300萬元本息，然系爭契約書與補充協議書所載當事人已非同一，且系爭房地亦非兩造公同共有，可見兩造間就系爭房地並無合夥關係存在，而僅屬合作協議，縱屬合夥關係，亦因易大為所有之系爭房地1/2應有部分遭扣押時，依民法第685條規定發生退夥效力，而第1條約定係以系爭房地出售時，上訴人仍為共有人，始得依該約定分配出售價金利益，上訴人為上開訴之追加時，就系爭房地已非所有權人亦無共有持分，自無依該約定預為主張系爭房地出售時價金分配利益可言。據此，上訴人本於侵權行為、債務不履行及系爭補充協議書第1條約定等，請求被上訴人給付300萬元本息為無理由，於本院為聲明：1、上訴及追加之訴均駁回。2、如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（原審卷第209頁反面-211頁）
（一）易宇豐、易君玲與魏德勝、黃美鈴約定共同出資承購系爭房地，於92年12月18日簽訂合夥承購投資契約書即系爭契約書；後易宇豐、易君玲及易大為與魏德勝、黃美鈴、魏隆城、魏福輝，為補充上開合夥承購投資契約書，於98年11月16日簽訂協議書即系爭補充協議書。此有系爭契約書、補充協議書可稽（原審卷第209頁反面-211頁）。
（二）魏隆城、魏福輝各持臺灣士林地方法院98年度票字第3157號、97年度票字第10200號本票裁定，向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，臺灣臺中地方法院以98年度執果字第30584號、99年度司執果字第31480號核發移轉命令，將易大為就系爭房地之租金債權比例移轉予魏隆城、魏福輝，自98年9月起至易大為之系爭房地1/2持分被拍賣、導致移轉命令失效之時即100年7月止，該二人每月皆有固定受償，金額合計約為400餘萬元，此有租金債權分配表為憑（原審卷第173頁及反面）。
（三）魏隆城以臺灣臺中地方法院97年度拍字第1142號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對系爭房地為強制執行（98年度執字第17791號執行程序），經鑑價後法院認為其價額不足清償第一順位抵押債權8743萬4764元本息及執行費用等，無拍賣實益；魏隆城、魏福輝後於臺灣臺中地方法院99年司執果字第80882號強制執行程序參與分配，於清償系爭房地第一順位抵押權人合作金庫1200萬元後，第一順位抵押債權額減少為7226萬8684元，上開第80882號執行程序於100年7月21日拍賣易大為所有之系爭房地1/2持分，由黃美鈴及訴外人即魏福輝之弟 魏福興 出面買受，各登記為系爭房地1/4持分之權利人。
四、上訴人主張兩造間已約定系爭房地出售時按一定比例分配利益，被上訴人卻無故拒絕以1億8千萬元出售予張克仁，並自行清償抵押債權1200萬元，經由強制執行程序取得易大為之系爭房地1/2持分，上訴人因而受有損害，被上訴人應負賠償責任，且上訴人亦得預為請求系爭房地出售時之利益分配，然為被上訴人否認，並以前揭情詞資為抗辯，是本案爭點即為：（一）上訴人主張被上訴人濫用權利，無故不同意張克仁以1億8千萬元購買系爭房地，是否有據？（二）上訴人主張被上訴人向合作金庫清償1200萬元，經由強制執行程序取得易大為之系爭房地應有部分1/2，應負債務不履行及侵權行為損害賠償責任，是否有據？（三）上訴人主張被上訴人應就系爭房地日後出售所得利益，按系爭補充協議書第1條約定預為分配，是否有據？
五、上訴人主張被上訴人濫用權利，無故不同意張克仁以1億8千萬元購買系爭房地，是否有據？
（一）經查，系爭補充協議書第2條約定：「出售上開房地前，甲方（易宇豐等）應先結算清償向乙方（魏隆城等）之借款...於清償時，乙方應塗銷抵押權登記或由甲方指定之抵押權讓與及撤銷查封」、第3條約定：「乙方於甲方出售前，亦可尋求買家，但價款不能低於甲方所稱出售予張克仁先生之壹億捌仟萬元」、第4條約定：「針對壹億捌仟萬元之出售方案，有效期間為45日」，系爭契約第7條約定：「...雙方...共同協議出租或出售之價格，惟雙方仍應充分尊重對方之意見；如乙方認為甲方出售之價格太低時，則乙方有權依該價金承買；反之，如甲方認為乙方出售之價格太低時，則甲方仍有權依該價金承買」，此有系爭補充協議書與系爭契約書在卷可稽（原審卷第11頁反面、第13頁）。
（二）被上訴人主張上訴人未依上開第2、4條約定，於45日期間內即98年12月31日前結清所欠款項，出售系爭房地予張克仁之條件尚未成就，上訴人則辯稱，系爭補充協議書第3條約定已載明：「...但價款不得低於甲方所稱出售張克仁先生之1億8千萬元」，可知被上訴人明知張克仁確曾出價1億8千萬元欲購買系爭房地，而依張克仁於原審所證述情節，可知被上訴人欲就系爭房地收取高額租金，故不同意將系爭房地出售予張克仁；而系爭補充協議書第2條約定，應為出售系爭房地之同時，上訴人取得部分買賣價款，優先結算清償對於被上訴人之欠款，而第4條係指被上訴人依第3條約定於45日期間，另尋出價較高之買主而言云云。經查：
1、依系爭契約書第7條約定，兩造就系爭房地出售等事宜仍可協議，而張克仁雖於102年5月16日出具確認書，記載：
「...確認曾於98年10月，出價新台幣1億8千萬元，欲購買位於台中市○區○○路0段000號之房地，但後因該房地之共有人魏隆城、魏福輝不同意，而無法順利成交」，此有上開確認書在卷可稽（原審卷第14頁）；張克仁亦於原審到庭證稱：當時伊與易宇豐協商系爭房地之價金為1億8千萬元，說要經過魏先生同意，伊就寄購買意願書給魏先生，魏先生叫伊提斡旋金，當時伊就委任有意合夥之 林榮彰 代書上臺北與魏先生接洽，後 林代書 說魏先生2人算好好的，一個月可以收那麼多租金，為何要賣？伊認為對方無意出賣，故後來就沒聯絡了。林代書向伊回報後，伊就不買了。又伊雖曾接獲被上訴人委由 林彥辰 律師發函通知，請伊於98年11月16日上午前往商議買受系爭房地等事宜（原審卷第104頁），但是因為林代書回來後，沒有看到魏先生明確要賣的依據，所以才沒有去等語（原審卷第199頁反面-204頁反面）；惟林榮彰於原審則證稱：張克仁要賺仲介費，故將系爭房地資料交給伊去整理，再去臺北找法人承買，伊調了資料才知道，所有權人還有其他人，故邀約易大為、魏福輝、魏隆城在臺北車站前的咖啡廳見面商談出售系爭房地之事，並交予出售意願書、授權書等，後來因為授權書、意願書都沒有簽，所以沒有接續進行；見面的時間，從授權書上記載的時間，應該是在99年7月間，當時沒有談到張克仁欲出價1億8千萬元買受系爭房地，伊也不知道張克仁欲出價1億8千萬元購買系爭房地等語（原審卷第211頁反面-214頁），即與證人張克仁所述其欲出價1億8千萬元，故委由林榮彰與被上訴人見面協商，然林榮彰回覆被上訴人並無出賣之意等情，迴不相同，其所述是否屬實，已非無疑，況據其稱未於98年11月16日前往與被上訴人商議買賣事宜，其已不買了等情，亦難認被上訴人有無故不同意出售系爭房地情事。
2、又查魏隆城、魏福輝以板橋海山郵局98年10月7日第453號存證信函通知易大為：「...關於共有房屋座落台中市○○路○段○○○號全棟房地出售事宜，來函告知目前有買方願以新台幣壹億捌仟萬元購買，...請於函到三日內出具買方承購之要約書或斡旋書及定金支票影本...」，易大為、易宇豐及易君玲則委由 呂勝賢 律師以台中民權路郵局98年11月3日第3434號存證信函回覆：「...代覆台端98.10.7板橋海山郵局00453號存證信函...確經張克仁先生出價1億8千萬元要約承購，請於文到3日內聯絡並出面為有關上開房地之買賣簽約及相關事宜。至台端上開存證信函要求出具買方承購之要約書或斡旋疏或定金支票影本，於理不合，於法無據...」，被上訴人復委由林彥辰律師寄發98年11月6日律師函回覆上開第3434號存證信函，副本併送張克仁：「...謹訂於本年11月16日上午9時在台北市○○○路○段○○○號8樓林彥辰律師事務所商討易大為先生等所稱之買賣事宜，並煩請提出易大為先生等與張克仁先生間之買賣合約書、定金收受證明或其他相關文件...」，後易宇豐、易大為與易君玲與被上訴人於98年11月16日簽訂系爭補充協議書，於第3條載明乙方（被上訴人）於甲方（易宇豐等人）出售前，亦可尋求買家，但價款不得低於甲方所稱出售予張克仁先生之1億8千萬元（原審卷第13頁），有上開存證信函、律師函及系爭補充協議書為憑（原審卷第13頁，第74頁、第102-106頁），可知該次98年11月16日會議與當日作成之系爭補充協議書，係因易大為指稱張克仁欲出價1億8千萬元購買系爭房地，然被上訴人要求易大為、張克仁等人出具相關買賣合約書、定金收據等，為其等拒絕，被上訴人遂請易大為、張克仁於98年11月16日會面商議，張克仁未出面，兩造等人遂簽訂系爭補充協議書。故基於上開兩造簽定系爭補充協議書之前因後果等過程以觀，該次會協應係針對上訴人指稱張克仁欲以1億8千萬元購買系爭房地等事，作成系爭補充協議書，以資遵循，故關於系爭補充協議書第4條約定所指稱之「針對壹億捌仟萬元之出售方案，有效期間為45日」，應以被上訴人所陳稱之係指張克仁欲以1億8千萬元購買系爭房地之方案，有效期間為45日，較為可採；上訴人主張該45日有效期間係指第3條約定得由被上訴人另尋出價較高買主，即乏所據。而上訴人陳稱第2條約定應解釋為出售系爭房地之同時，上訴人與被上訴人結算並由上訴人以所得價款清償其對於被上訴人之欠款，此與契約約定之文義相違，亦難謂有據。因此，系爭補充協議書第2、3、4條約定，應解釋為：出售系爭房地予張克仁之方案，於45日期間內有效，被上訴人於此一期間內亦得另尋出價高於1億8千萬元之買主，而於出售系爭房地前，上訴人即應結清對於被上訴人之借款。從而張克仁迄至45日期間屆至即98年12月31日前，既未再表示承購意思，上訴人亦未清償對被上訴人之欠款，則其主張因被上訴人濫用權利無故不同意而未出售系爭房地云云，即非可採，難認被上訴人有故意或過失不法侵害上訴人之權利，故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，或有何債務不履行之情。
六、上訴人主張被上訴人向合作金庫清償1200萬元，經由強制執行程序取得易大為之系爭房地應有部分1/2，應負債務不履行及侵權行為損害賠償責任，是否有據？
（一）經查，魏隆城於93年9月24日以易大為、魏福輝為連帶保證人，向合作金庫借款9千萬元，借款期間為15年，自93年9月24日起至95年9月24日為止按月繳息，之後依年金法按月息平均攤還，期間辦理本金寬緩，約定以魏隆城於合作金庫南豐原分行所開立之銀行帳戶扣繳本息，借款期間均依約繳款，後魏隆城、魏福輝分別於100年5月5日、6日各匯600萬元償還本金等情，有合作金庫南豐原分行104年3月31日合金南豐字第0000000000號函與所附之借款契約書、消費者貸款條件變更契約書、變更借據契約、歷史交易明細查詢結果、放款帳務資料查詢單及傳票可稽（本院卷一第134-169頁）。又被上訴人陳稱上開9000萬元貸款雖係以魏隆城為借款人，然易大為、魏福輝仍應按照其系爭房地持分比例分擔應繳本息，按月匯入魏隆城名義之帳戶，而易大為自98年2月5日起即未匯款至上開帳戶，故上訴人依約應負擔之貸款本息，係由被上訴人代墊等語，上訴人雖不否認自98年2月5日起即未匯款至上開帳戶，然辯稱係因兩造已約定由系爭房地收取之租金繳交本息，故被上訴人並未代墊云云，然查：
1、魏隆城、魏福輝對訴外人 張阿有 提起另案塗銷抵押權訴訟（臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第147號民事事件），主張易大為以連帶保證人資格清償合作金庫之上開債權7226萬8684元本息後取得該債權與從屬權利後，將該債權及抵押權讓與張阿有，魏隆城主張以其與易大為間債權抵銷後，張阿有對於魏隆城已無任何抵押債權存在，經審理後認：易大為與魏隆城、魏福輝就其以系爭房地設定抵押權向合作金庫貸款之本息，約定由易大為負擔2/4、魏隆城、魏福輝各1/4，而易大為自98年2月6日以後即未再匯入應負擔償還貸款本息之款項，魏隆城自98年3月5日至100年10月5日止，共計代易大為墊付償還應分擔之貸款及火險等費用305萬7784元，魏隆城對易大為自有上開貸款本息及火險費用305萬7784元債權（詳見該判決書第3頁第10-15行、第8頁第8-22行、第11頁第7-14行、第12頁2-3行、第24-27行），此有該判決書在卷可稽（本院卷一第199-213頁），而上訴人當庭陳稱，同意該判決書所載對於兩造間債權債務金額之認定（本院卷一第21頁），可徵被上訴人主張易大為未依約匯款至上開帳戶之貸款本息，係由被上訴人代墊等語，堪以採信，上訴人前開所辯即非可採。
2、況且，易大為就系爭房地之租金債權已於強制執行程序（臺灣臺中地方法院98年度執果字第30584號、99年度司執果字第31480號）經核發移轉命令，而自98年9月起至100年7月止，比例移轉予債權人魏隆城、魏福輝而由其等收取租金，清償其二人之本票債權，為兩造所不爭執，可知易大為對於系爭房地之租金債權已用以清償其債務，則上訴人指稱其以系爭房地租金供繳交貸款本息，魏隆城並未代繳云云，亦非可信。
（二）至上訴人復指稱易大為所有系爭房地1/2持分之拍賣程序原本無實益，因被上訴人清償上開債務而具拍賣實益，而由被上訴人委由其家人拍定，顯係被上訴人蓄意經由強制執行程序，取得易大為之系爭房地1/2持分云云，然上訴人既自98年2月間起即未依約繳交其應償付之貸款本息，則被上訴人主張魏隆城為出名向合作金庫貸款之借款人，基於其銀行債信，僅得代為墊付易大為應繳交之利息，且其於100年5月5日、6日償還貸款本金共計1200萬元，係為減輕所負擔之利息數額，即非無據，而上訴人所指被上訴人期前清償本金，將損及其原享有之期限利益云云，惟上訴人自98年2月間起至100年5月間為止，即未將應分擔之利息匯入魏隆城之上開帳戶，期間已長達約2年，若其果為出名借款人，該筆債務將視為全部到期而需一次全數清償完畢，亦無其所指稱之期限利益可言。又不動產拍賣為公開程序，有關拍賣日期、價格與標的物現狀等，均於拍賣公告載明，而刊登於新聞紙，為大眾所得知悉，經由拍賣程序應買，被上訴人家人經由拍賣程序，拍得易大為之系爭房地持分1/2，於法難謂無據，被上訴人所為尚難認有何不法侵害上訴人權利，或以背於善良風俗方法損害上訴人。
（三）據此，上訴人主張被上訴人清償上開1200萬元之目的，係濫用權利，企圖藉以拍賣方式，取得易大為所有之系爭房地持分1/2，且致使上訴人難以依系爭契約與補充協議書之約定，請求系爭房地價金之利益分配，被上訴人應就上訴人所受損害，依民法第184條第1項、第227條第1項規定負賠償責任云云，即非有理由，亦無濫用權利可言。
七、上訴人主張被上訴人應就被上訴人所有未遭拍賣之系爭房地持分1/2日後出售所得利益，按系爭補充協議書第1條約定預為分配，是否有據？經查，系爭補充協議書第1條約定：「雙方同意合夥購買之台中市○區○○路0段000號房地以新台幣（下同）1億元為成本標準，如將來出售時，除清償以魏隆城名義共同向銀行之貸款外，在1億元以內之盈餘5:5分配，超過1億元部分之盈餘以7:3分配，此項分配方法永遠有效」，此有系爭補充協議書可稽（原審卷第13頁）。上訴人雖主張系爭房地日後出售時，上訴人可依上開約定分配利益，而有預為請求之必要，並先就300萬元為一部請求云云，按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條固有明文規定，惟按將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件（最高法院86年度台上字第1385號裁判參照），而系爭補充協議書前言已載明：「...為補充92年12月18日合夥承購投資契約書，協議如下...」（原審卷第13頁），92年12月18日之系爭契約第4條則約定：「如果雙方同意採取出租方式永續經營...」（原審卷第11頁反面），可徵兩造當時並未約定系爭房地日後必然出售，故系爭房地是否出售？出售之價金為何？於清償以魏隆城名義之銀行貸款後，是否必然可獲利益分配？均屬未定，上訴人主張系爭房地日後出售，以及其可依上開約定受分配利益，已乏所據，上訴人前開請求，為無理由。
八、綜上所述，上訴人本於侵權行為與債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付300萬元本息，為無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人為訴之追加，依系爭補充協議書第1條約定，提起將來給付之訴，預為請求被上訴人應給付300萬元本息，亦屬無理由，其追加之訴亦應駁回。又其追加之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，與調查證據之聲請，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年9月22日
民事第六庭
審判長法官陳玉完
法官呂淑玲法官匡偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月23日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。