臺灣屏東地方法院109年度訴字第521號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第521號刑事判決

裁判日期：民國110年09月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第521號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告蔡健美選任辯護人陳佳煒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第4755號）及移送併辦（109年度偵字第9113號），本院判決如下：
主文蔡健美共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之分裝袋壹包沒收之。
犯罪事實
一、蔡健美、 陳榮祥 （由本院另行審結）均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國109年5月12日7時許，在坐落於屏東縣○○市○○段○號○○○號土地上工寮內〔鄰近屏東縣○○市○○○路○段○○○巷○○○○號（起訴書誤載為81之1號）建物〕，經自行騎乘機車到場之 李明發 向其等表示欲購買甲基安非他命，即由蔡健美交付價值新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命（數量不詳）與李明發，並向李明發收取2,000元轉交陳榮祥。嗣經警方於109年5月14日持本院核發之109年聲搜字第474號搜索票，前往前揭工寮執行搜索，當場扣得蔡健美所有預備供販賣甲基安非他命使用之分裝袋1包。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告蔡健美及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第92、336頁），經審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭經被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審
理時坦承不諱（見109年度偵字第4755號卷【下稱偵卷一】第236、237、264頁；本院卷第53、91、363頁），核與證人即共同被告陳榮祥於警詢時之證述、證人即購毒者李明發於警詢、偵訊時之證述相符（見偵卷一第45、264、265、322頁），並有共同被告陳榮祥毒品案相關蒐證畫面13幀、本院109年聲搜字第474號搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署109年度保字第1163號扣押物品清單、本院109年度成保管字第461號扣押物品清單、扣案分裝袋1包照片1幀、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、屏東縣門牌電子地圖查詢結果擷圖1幀在卷可稽（見他卷第199、201、208頁；警聲搜卷第71至76、303、305至309頁；本院卷第75、
81、109頁），復有分裝袋1包扣案可憑，足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且
客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告於警詢、偵訊時供稱：我自毒品來源購買毒品安非他命，每次交易約1、2錢重的量。如果購入價格1萬4,000元、轉賣後可以賣到2萬元等語（見偵卷一第222、223、236頁）。可知被告可自買賣價差獲利，是被告主觀上有藉販賣甲基安非他命營利之意圖，已甚明確。
㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正前同條例第17條第
2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與共同被告陳榮祥就本案販賣甲基安非他命犯行，有販
賣甲基安非他命之主觀犯意聯絡，及收取金錢、交付甲基安非他命等行為分擔關係，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣移送併辦部分（109年度偵字第9113號）之犯罪事實與已起
訴部分之犯罪事實相同，自為本件起訴效力所及，本院自應併予審酌，附此敘明。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被告就其販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業經認定如前，應依上揭規定減輕其刑。
㈥犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕微，所生危害非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。次按第二級毒品甲基安非他命，施用後對人體會產生相當高程度之傷害，長期施用則會導致重大之身體及生命之危害，國家為保護人民之生命安全及身體健康，乃將販賣第二級毒品之行為，科以極重之刑罰，即最輕本刑為7年以上有期徒刑，以防杜甲基安非他命販賣行為之泛濫，職是，販賣第二級毒品甲基安非他命之個案行為，倘無特殊之原因及具體特別之環境，自不宜隨意即以販毒所得非鉅、販賣數量非大、販賣人數單一或少數等一般情形，逕以通案之方式，遽認情輕法重，而依刑法第59條規定酌減其刑。經查，本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品泛濫，危害國民身心健康至鉅，被告自難諉不知，竟仍甘冒重典販賣毒品，法敵對意識甚高，雖被告本案僅販賣甲基安非他命之1次，其犯罪情節固非可與長期或大量販賣毒品牟取暴利之毒梟等同視之，然被告與李明發間並非親故，亦未見有何因特別情誼而難以推拒之情誼關係，綜上各節情事觀之，洵難認本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節，有何特殊可堪憫恕之原因，或有何特別難以拒絕、不得已之情境，或有何顯可憫恕之環境條件存在，是本案被告販賣第二級毒品部分之犯罪情狀，並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，不符合刑法第59條所規定之要件，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人請求依刑法第59條規定酌量減刑，尚非有理。㈦毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條
、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告固曾供出其毒品來源（見偵卷一第223、235頁）。惟經本院函詢承辦之偵查機關，臺灣屏東地方檢察署檢察官函覆略謂：被告所供毒品來源均否認有販賣毒品之犯行，且無其他證據資料可佐，故未因而查獲等語；高雄市政府警察局三民第二分局函覆則稱：被告所供毒品來源經本分局前往借詢之結果，其等均否認販賣毒品犯行，且無其他證據可資佐證，故未辦理移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵辦等語，有臺灣屏東地方檢察署10
9年11月9日屏檢謀列109偵4755字第1099042317號函、高雄市政府警察局三民第二分局109年12月1日高市警三二分偵字第10974084700號函存卷可考（見本院卷第121、123頁），是被告所供毒品來源迄未經查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑要件不符，無從予以減輕或免除其刑，附予說明。
㈧被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，審酌被告所
為助長毒品擴散，漠視政府杜絕毒品禁令，傷害施用毒品者身心健康，義務違反程度非微。再酌被告販賣對象僅1人，犯罪情節難與通常以毒品牟取暴利之毒梟相提併論。兼考量被告本案行為前未曾因觸犯刑律經判處罪刑乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第43頁），素行尚佳。復參以被告犯後始終坦承犯行，犯後態度甚佳。暨考量被告於本院審理時自陳：我的教育程度為國中畢業，現在擔任看護，與2名女兒同住，1名已經成年。我需要扶養住在臺東的母親以及同住之未成年女兒等語（見本院卷第
364頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之分裝袋1包，係被告所有且係供被告販賣甲基安非他命預備之物等情，亦據被告供承明確（見本院卷第91頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪主文內，併宣告沒收之。
㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者
，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」所稱犯罪所得，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知。又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，並無「利得」可資剝奪，是有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。經查，本案之販賣甲基安非他命價金2,000元已由被告轉交共同被告陳榮祥，本案被告並未保有犯罪所得，業據被告供述在卷（見本院卷第91頁），足見被告就本案而言並無犯罪所得，自無庸宣告沒收。
㈢扣案之玻璃球吸食器2個，雖為被告所有，惟係供其施用毒
品所用，與本案販賣毒品無涉乙情，業經被告於本院準備程序時自承在卷（見本院卷第91頁）；又其餘扣案物均非被告所有，亦非被告本案販賣毒品所用之物乙節，業經證人陳榮祥於警詢時證述明確（見警卷第11、12頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳妍荻提起公訴，檢察官施柏均、吳政洋到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第四庭審判長法官黃柏霖
法官林敬超法官錢毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月28日
書記官郭淑芳附錄本判決論罪之法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。