臺灣屏東地方法院109年度訴字第521號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第521號刑事判決

裁判日期：民國110年11月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第521號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳榮祥指定辯護人公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第4755號）及移送併辦（109年度偵字第9113號），本院判決如下：
主文陳榮祥犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4所示之刑及宣告如附表編號1至4所示之沒收。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（檢驗後分別淨重零點壹玖柒、零點貳肆參公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
一、陳榮祥、 蔡健美 （業由本院另行審結）均知海洛因、甲 基安 非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟先後單獨或共同為下列行為：
㈠陳榮祥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分
別於如附表編號1、3、4所示時間、地點，以如各該編號所示方式，販賣如各該編號所示價值、數量之甲基安非他命給如各該編號所示購毒者即 李明發 、 包天佑 （各次販賣之時間、地點、方式、甲基安非他命之價格、數量，各詳如附表編號1、3、4所示）。
㈡陳榮祥與蔡健美共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，於如附表編號2所示時間、地點，以如附表編號2所示方式，販賣如該編號所示價值、數量之甲基安非他命給該編號所示購毒者即李明發（販賣之時間、地點、方式、甲基安非他命之價格、數量，詳如附表編號2所示）。
㈢陳榮祥基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年5
月12日7時許，在坐落於屏東縣○○市○○段地號403號土地上工寮〔鄰近屏東縣○○市○○○路○段○○○巷○○○○號（起訴書誤載為81之1號）建物，下稱前揭工寮〕內當場交付數量不詳、淨重未達5公克之海洛因與李明發，以此方式無償轉讓海洛因給李明發。嗣經警方於同年5月14日13時33分許持本院核發之109年聲搜字第474號搜索票，前往前揭工寮執行搜索，當場扣得海洛因2包（驗前淨重分別為：0.
208、0.253公克）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告陳榮祥及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第92頁，本院卷二第27頁），經審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程
序及審理時坦承不諱（見109年度偵字第4755號卷【下稱偵卷一】第40至42、45、130、131、451至453頁，本院卷一第52、90頁，本院卷二第55頁），核與證人即購毒者兼受讓者李明發、證人即購毒者包天佑於警詢、偵訊時之證述相符（見偵卷一第282、283、322、330、331、366頁），並有被告毒品案相關蒐證畫面13幀、本院109年聲搜字第
474號搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署109年度保字第1163號扣押物品清單、本院109年度成保管字第461號扣押物品清單、扣案物照片8幀、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、屏東縣門牌電子地圖查詢結果擷圖1幀、車牌號碼000-000、870-HHU號普通重型機車車輛詳細資料報表、包天佑向被告購買毒品之蒐證照片10幀、李明發向被告購買毒品之蒐證照片4幀在卷可稽（見他卷第199、201、208頁，警聲搜卷第71至76、237、239至243、283、284、303、305至309頁，偵卷一第443頁，本院卷一第75、81至84、109頁），復有海洛因2包扣案可憑，該等海洛因經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，業均確認含有第一級毒品海洛因成分，驗前淨重分別為0.208、0.253公克、驗餘淨重則分別為0.197、0.243公克等情，有該院109年6月15日高市凱醫驗字第64784號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（見偵卷一第445頁），足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且
客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告於警詢時供稱：我自毒品來源購買毒品，倘若沒有請別人施用或自己施用，約可獲利新臺幣（下同）2,000元等語（見偵卷一第47頁）。可知被告可自買賣價差獲利，是被告主觀上有藉販賣甲基安非他命營利之意圖，已甚明確。
㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正前同條例第17條第
2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡核被告如犯罪事實欄一、㈠㈡所示犯行，均係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一
級毒品，除法令另有規定外，不得持有、轉讓。又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第8條第6項亦有明文。而行政院頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，就第一級毒品為淨重
5公克以上。經查，被告如犯罪事實欄一、㈢所示轉讓之海洛因數量，依卷附事證，無從認定，依罪疑唯輕之法理，自僅得認定被告轉讓之海洛因數量，未滿前揭規定所定「淨重
5公克以上」之數量，是核被告如犯罪事實欄一、㈢所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告與蔡健美就如犯罪事實欄一、㈡所示販賣甲基安非他命
犯行，有販賣甲基安非他命之主觀犯意聯絡，及收取金錢、交付甲基安非他命等行為分擔關係，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈤移送併辦部分（109年度偵字第9113號）之犯罪事實與已起
訴部分之犯罪事實相同，自為本件起訴效力所及，本院自應併予審酌，附此敘明。
㈥被告所犯前揭各罪間，時間有間，顯可區分，應係基於各別之犯意，且行為互殊，應予分論併罰。
㈦犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被告就其如犯罪事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品、如犯罪事實欄一、㈢所示轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業經認定如前，俱應依上揭規定減輕其刑。
㈧毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條
、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告固曾供出其毒品來源（見偵卷一第47至49、132、540至542頁）。惟經本院函詢承辦之偵查機關，臺灣屏東地方檢察署檢察官函覆略謂：被告所供毒品來源均否認有販賣毒品之犯行，且無其他證據資料可佐，故未因而查獲等語；高雄市政府警察局三民第二分局函覆則稱：被告所供毒品來源均否認販賣毒品犯行，且無其他證據可資佐證，故未辦理移送偵辦等語，有臺灣屏東地方檢察署109年11月9日屏檢謀列109偵4755字第1099042317號函、高雄市政府警察局三民第二分局109年12月1日高市警三二分偵字第10974084700號函存卷可考（見本院卷一第121、123頁），是被告所供毒品來源迄未經查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑要件不符，無從予以減輕或免除其刑，附予說明。
㈨被告前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，審酌被告所
為助長毒品擴散，漠視政府杜絕毒品禁令，傷害施用毒品者身心健康，義務違反程度非微。再酌被告本案販賣第二級毒品對象僅2人，並轉讓第一級毒品與其中之李明發，犯罪情節難與通常以毒品牟取暴利之毒梟相提併論。兼考量被告前曾因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件經法院判處罪乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷一第23至42頁），素行難認良好。復參以被告犯後始終坦承犯行，犯後態度甚佳。並衡被告如附表編號2所示犯行係由被告指示蔡健美交付毒品、收取價金後轉交被告之犯罪分工情形、參與程度。暨考量被告於本院審理時自陳：我的教育程度為高工肄業，務農，2名女兒均未與我同住等語（見本院卷二第56頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別就其所犯如附表編號1至4所示各罪，分別量處如各該編號所示之刑，就其所犯轉讓第一級毒品罪，量處如主文所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，就其所犯前揭各罪，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收之說明：㈠扣案之海洛因2包（驗後淨重分別為0.197、0.243公克）
，經送鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院109年6月15日高市凱醫驗字第64784號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐（見偵卷一第445頁），均為查獲之第一級毒品。且被告於本院準備程序時供稱：上開海洛因2包，是我自己施用的，如果朋友跟我要也會從中拿給他們等語（見本院卷一第90頁），可見均為轉讓剩餘之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯轉讓第一級毒品罪項下，併宣告沒收銷燬。又上開包裝海洛因2包之包裝袋2只，因與其內所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同為查獲之第一級毒品，一併諭知沒收銷燬；至鑑驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者
，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」所稱犯罪所得，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知。又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，並無「利得」可資剝奪，是有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。經查，本案之販賣甲基安非他命價金，均已由被告收受乙情，業據被告供承在卷（見本院卷一第90頁），是其各次販毒所得均應於所犯各該次販賣第二級毒品罪主文項下，依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第
3項規定諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之針頭2支，雖為被告所有，惟係供其施用毒品所用，
與本案販賣毒品無涉；其餘扣案物均非被告所有，亦非被告本案販賣毒品所用之物等節，業經被告供述明確（見本院卷一第90頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第
8條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳妍荻提起公訴及移送併辦，檢察官何克昌、施柏均、吳政洋到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第四庭審判長法官黃柏霖
法官林敬超法官錢毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月30日
書記官郭淑芳附錄本判決論罪之法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第8條第1項。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬─────┬───────────┬───────────────┐│編│購毒者│交易時間│海洛因之價│販賣方式│主文││號│├────┤值及數量│├─────┬─────────┤│││交易地點│││所犯罪名及│沒收之宣告│││││││科刑││├─┼───┼────┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│1│李明發│109年3│價值2,000│李明發騎乘車牌號碼000-│陳榮祥販賣│未扣案之販賣第二級││││月11日16│元之甲基安│HHU號普通重型機車於左│第二級毒品│毒品所得即新臺幣貳││││時44分許│非他命1包│列時間前往左列地點與陳│，處有期徒│仟元沒收之，於全部││││（起訴書│、具體數量│榮祥交易甲基安非他命，│刑肆年。│或一部不能沒收或不││││誤載為11│不詳│陳榮祥遂於左列時間、地││宜執行沒收時，追徵││││時許）││點，當場交付左列價量之││其價額。│││├────┤│甲基安非他命給李明發，││││││前揭工寮││並向李明發收取現金2,00││││││││0元（即109年度偵字第││││││││4755號起訴書、109年度││││││││偵字第4755號移送併辦意││││││││旨書附表一編號1部分）││││││││。│││├─┼───┼────┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│2│李明發│109年5│同上│李明發於左列時間前往左│陳榮祥共同│未扣案之販賣第二級││││月12日7││列地點與陳榮祥、蔡健美│販賣第二級│毒品所得即新臺幣貳││││時許││交易甲基安非他命，由蔡│毒品，處有│仟元沒收之，於全部│││├────┤│健美當場交付左列價量之│期徒刑肆年│或一部不能沒收或不││││前揭工寮││甲基安非他命給李明發，│。│宜執行沒收時，追徵││││││並向李明發收取現金2,00││其價額。││││││0元後轉交陳榮祥（即10││││││││9年度偵字第4755號起訴││││││││書、109年度偵字第4755││││││││號移送併辦意旨書附表二││││││││編號1部分）。│││├─┼───┼────┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│3│包天佑│109年3│價值1,000│包天佑騎乘車牌號碼000-│陳榮祥販賣│未扣案之販賣第二級││││月11日16│元之甲基安│388號普通重型機車於左│第二級毒品│毒品所得即新臺幣壹││││時25分許│非他命1包│列時間前往左列地點與陳│，處有期徒│仟元沒收之，於全部││││（起訴書│、具體數量│榮祥交易甲基安非他命，│刑參年捌月│或一部不能沒收或不││││誤載為16│不詳│陳榮祥遂於左列時間、地│。│宜執行沒收時，追徵││││時許）││點，當場交付左列價量之││其價額。│││├────┤│甲基安非他命給包天佑，││││││前揭工寮││並向包天佑收取現金1,00││││││││0元（即109年度偵字第││││││││4755號起訴書、109年度││││││││偵字第4755號移送併辦意││││││││旨書附表一編號2部分）││││││││。│││├─┼───┼────┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│4│包天佑│109年3│價值1,500│包天佑騎乘車牌號碼000-│陳榮祥販賣│未扣案之販賣第二級││││月17日13│元之甲基安│388號普通重型機車於左│第二級毒品│毒品所得即新臺幣壹││││時2分許│非他命1包│列時間前往左列地點與陳│，處有期徒│仟伍佰元沒收之，於││││（起訴書│、具體數量│榮祥交易甲基安非他命，│刑參年拾月│全部或一部不能沒收││││誤載為13│不詳│陳榮祥遂於左列時間、地│。│或不宜執行沒收時，││││時許）││點，當場交付左列價量之││追徵其價額。│││├────┤│甲基安非他命給包天佑，││││││前揭工寮││並向包天佑收取現金1,50││││││││0元（即109年度偵字第││││││││4755號起訴書、109年度││││││││偵字第4755號移送併辦意││││││││旨書附表一編號3部分）││││││││。│││└─┴───┴────┴─────┴───────────┴─────┴─────────┘