最高法院108年度台上字第3714號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3714號刑事判決

裁判日期：民國108年12月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第3714號上訴人 劉帟呈 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年7月12日第二審判決（108年度原上訴字第21號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2962、3442號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人劉帟呈有如原判決犯罪事實欄一
所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 高勗庭 共3次，及如其犯罪事實欄二所示販賣甲基安非他命予 姜智龍 1次之犯行明確。因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品共3罪、販賣第二級毒品1罪各罪刑（均處有期徒刑），並為相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
上訴意旨略以：㈠就原判決認定上訴人販賣毒品予高勗庭部分
：上訴人非以販賣毒品為業，僅係基於幫助友人高勗庭施用毒品之角色居中聯絡，原判決卻認上訴人參與之情節與違反之義務未低於共犯姜智龍，自違反刑法第57條之規定；另上訴人之毒品來源為姜智龍，雖因與姜智龍共同販賣，而無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，但仍應考量上情，從輕量刑，原判決未為審酌，自有判決理由不備之違法。㈡就原判決認定上訴人販賣毒品予姜智龍部分：⒈原判決認定上訴人販賣甲基安非他命予姜智龍之通訊監察譯文，乃另案監聽姜智龍涉嫌違反毒品危害防制條例案件所得之監聽內容。依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1規定，應於發現7日內補行陳報法院，並經法院審查認可，始得例外為證據，否則不得採為證據，並無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。本案警方另案監聽取得上訴人販賣毒品之內容後，並未依上開規定補行陳報法院，自不得採為證據，鈞院107年度台上字第3407號判決亦同此意旨。原判決竟以之作為證據，自屬違背法令。⒉姜智龍就有無向上訴人購買甲基安非他命之證述，有前後不一之重大瑕疵，其案發之初所稱向上訴人購買甲基安非他命云云，應係警方以供出毒品來源可減免其刑利誘，所為之虛偽供述。⒊上訴人與姜智龍間之通訊監察譯文完全未提及價金，無法佐證姜智龍所稱交付價金新臺幣（下同）1000元之證述屬實。
而毒品之交付，除買賣外，尚可能為轉讓或幫助施用。原判決未有充分證據證明上訴人有營利意圖，遽論以販賣毒品罪，有理由不備之違誤。⒋原判決一方面以姜智龍為毒品成癮者，向上訴人購買毒品，無違常情可言，一方面又認姜智龍有販賣甲基安非他命，故交付上訴人1000元之現金來源，係居間幫他人購毒或轉賣他人所得，互有矛盾。且姜智龍以1000元出賣1公克甲基安非他命，顯低於市價，則其向上訴人買受後轉讓之動機何在？又如原判決所稱姜智龍對甲基安非他命有強烈需求，何以僅買1公克？另姜智龍若因該甲基安非他命品質好而向上訴人購買，何以上訴人要以低於市價出賣，且嗣後姜智龍販賣甲基安非他命予上訴人之價格亦未降低，足認上訴人實無利益可圖。⒌原審未依上訴人聲請傳喚證人 宋侑芸 、姜智龍作證，亦有應調查之證據未予調查之違法云云。
經查：
㈠販賣毒品予高勗庭部分：
刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決審酌第一審對於上訴人所犯販賣甲基安非他命予高勗庭之3罪，均已說明依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且敘明其上開3罪，於依上開條項減輕其刑後，並無特殊原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，而認無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，復詳敘何以認定上訴人就販賣毒品予高勗庭之事宜，應受非難性之程度，與姜智龍並無軒輊。審核第一審之量刑，與比例原則、罪刑相當原則無違，因而維持第一審所量處之刑等旨，核屬事實審法院裁量之事項，尚無違法，亦無上訴意旨所指理由不備之可言。
㈡販賣毒品予姜智龍部分：
1.依通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力。並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據。卷查原判決附表二所示通訊監察錄音譯文（下稱系爭譯文），係臺灣花蓮地方檢察署檢察官以姜智龍涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌為由，向臺灣花蓮地方法院聲請核准對其持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後，實施通訊監察而取得。乃偵查機關於合法執行監聽下，偶然附隨取得之另案證據資料（下稱另案監聽），檢、警雖未依通保法第18條之1第1項但書規定，於發現後7日內補行陳報法院審查認可之程序。惟原判決已敘明：審酌警方本在執行姜智龍販毒案件之調查，依法取得通訊監察書而對姜智龍執行通訊監察，蒐查後，確實查獲姜智龍販毒事證，可認警方並非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽上訴人之目的，亦查無故意不報請法院審查之意圖；執行通訊監察期間，本可預期將侵害相當不特定人之秘密通訊自由，考量上訴人因姜智龍為警監聽而受侵害之權利，僅在與姜智龍相約交易毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於其隱私權之侵害有限，事後是否陳報，不會使上訴人遭侵害之權益擴大或回復；況販賣毒品屬重罪，毒品殘害個人身心健康，進而削弱國家勞動生產力，甚至衍生諸多財產犯罪，本案如經警遵期陳報，顯無不許可之理由，倘因違反事後陳報義務，一律排除其證據能力，與逕行搜索相較顯然失衡；參以上訴人及其辯護人對系爭譯文之證據能力，亦表示沒有意見。經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡，認系爭譯文有證據能力等旨。
經核並無違背證據法則之情形。上訴人上訴本院後始主張系爭譯文無證據能力，指摘原判決採證違法，要非適法之第三審上訴理由。至本院107年度台上字第3407號刑事判決，乃在說明通保法第18條之1第3項所規定「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據」有無證據能力之問題，與本案涉及之同條第1項有關另案監聽證據能力有無之情形不同，自難比附援引，上訴意旨執此指摘，應屬誤會，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
2.證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。另販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決依憑上訴人之部分供述、證人姜智龍於偵查中及第一審準備程序之陳述、卷附系爭譯文等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述販賣甲基安非他命予姜智龍犯行等情；復說明：姜智龍於第一審作證時雖翻異前陳，改稱是上訴人免費請其施用，之前指訴上訴人販賣，乃因上訴人咬其5條罪云云，然經勾稽姜智龍歷次證詞、系爭譯文、上訴人經警拘提到案前，姜智龍已指證向上訴人購買毒品等卷證資料，足認姜智龍上開所陳，乃係事後迴護之詞，不足為憑；系爭譯文，雖未提及毒品種類，然依上訴人自承當天自臺東購買甲基安非他命回花蓮後，2度與姜智龍見面，均有交付甲基安非他命等語，足認系爭譯文中，上訴人先後傳送「身上有7個」、「你看有沒有人要」之簡訊予姜智龍，姜智龍回以「一定有人要的嘛，但品質很重要」，上訴人則回以「試啊」等語，均與甲基安非他命相關。次依系爭譯文顯示，上訴人於交付甲基安非他命前主動對姜智龍稱「你看有沒有人要」、「過來是有要處理，還是怎樣」，交付後復隨即詢問姜智龍「差多少」、「我是要補給你」，及姜智龍於與上訴人討論差量時，更表示：「就真的是這樣，我沒有騙你」、「我都沒有動，你等一下來看看」。由雙方就不足數量分毫計較，可徵應非無償轉讓，亦足補強姜智龍所述交付1000元價金之證詞可採；又毒品價格昂貴，政府查緝甚嚴，刑責甚重，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。且其價格，輒因供需狀況、貨源問題、交往深淺等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。上訴人原與姜智龍相約共同前往臺東購毒，惟卻隻身先行前往，無使姜智龍知悉其購毒成本之意，且於購得甲基安非他命後，隨即通知姜智龍「身上有7個」、「你看有沒有人要」等情，堪認其有營利之意圖。上訴人及其原審辯護人所辯本件乃無償轉讓甲基安非他命，上訴人無營利之意圖云云，為卸責之詞，不足採信各等旨，所為論斷說明，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。
3.刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查上訴人於原審雖曾聲請傳喚宋侑芸，以證明其案發當天持有宋侑芸之甲基安非他命，且同日下午再向宋侑芸詢問買受甲基安非他命事宜；及傳喚姜智龍，以證明其為回報姜智龍，承諾會自竊取宋侑芸之甲基安非他命中，給足姜智龍1公克等情，惟原判決已詳敘認定上訴人有上開犯行所憑之證據及理由，且復敘明上訴人有無再向宋侑芸詢問買受毒品事宜與本案爭點不具關聯性，另第一審審理時，已傳訊姜智龍，並予上訴人及其辯護人充分詰問之機會，因本案事證已臻明確，無再行傳喚調查之必要等旨（見原判決第14至16頁），即已敘明不為無益調查之理由，自不能指為有調查職責未盡之違法。
其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，
及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月5日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月10日