裁判字號：最高法院108年台上字第3568號刑事判決
裁判日期：民國108年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3568號上訴人 陳文雄 選任辯護人 洪銘憲 律師上訴人 王添發 上訴人 陳保良 上列一人之選任辯護人 蕭麗琍 律師上訴人 丁紹益 選任辯護人 查名邦 律師
高亦昀 律師 邱霈云 律師上訴人 何永成 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年6月20日第二審判決（107年度上訴字第125、126號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第17590、17591、18671號，同署追加起訴案號：106年度偵字第1671、1948、2069、4331、4429號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳文雄、王添發、陳保良、何永成及丁紹益均有如其事實欄所載與 鄭志郎 、 黃勝男 、 洪志昌 、 劉冠辰 （以上4人均判刑確定），及真實姓名不詳綽號「 阿西 」或「西哥」、「 小賀 」（下稱「阿西」、「小賀」）之成年男子，以及大陸地區福建省平潭縣沿海某船家（真實姓名不詳之成年男子，下稱「大陸船家」），共同從大陸地區走私及運輸第四級毒品先驅原料「氯假麻黃、氯麻黃」共16袋（合計淨重402,551.40公克）入境臺灣之犯行，因而撤銷第一審關於陳文雄及陳保良沒收部分之判決，改判諭知如原判決主文欄第2項、第3項所示之沒收及追徵；並維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同運輸第四級毒品罪，何永成部分先依累犯規定加重其刑，再與陳文雄、王添發及陳保良均依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑後，陳文雄處有期徒刑4年4月，王添發處有期徒刑3年10月，陳保良處有期徒刑3年6月，何永成處有期徒刑4年7月，丁紹益處有期徒刑5年4月，並就王添發、何永成及丁紹益部分分別諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人等關於上開部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人陳文雄、王添發、陳保良及何永成於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），對於丁紹益所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴要旨：
㈠、陳文雄上訴意旨略以：⑴、伊係以第一審判決量刑過重為由提起第二審上訴，且檢察官並未就第一審關於伊沒收部分提起第二審上訴，則原判決就伊本件犯罪所得新臺幣（下同）40萬元諭知沒收及追徵，顯有未受請求事項予以判決及違反不利益變更禁止原則之違誤。⑵、伊於警詢時已向警方供出本件毒品來源為「阿西」及「小賀」2人，以及參與本件運輸毒品尚有綽號「 老仔 」及「 阿吉 」（下稱「老仔」、「阿吉」）者，警方亦查獲「老仔」及「阿吉」2人，則伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，至於伊之毒品上游「阿西」及「小賀」等人究竟係何人，原審既未向檢、警機關函查是否已因伊供出毒品來源，而查獲「阿西」及「小賀」等人，亦未調查釐清本件係何人透過旅行社代伊訂購前往大陸地區之機票，以循線追查伊之毒品上游，遽認伊所為不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，而未依上開規定減免其刑，亦有未洽。⑶、伊係因毒品貨主之逼迫而為本件共同運輸第四級毒品之犯行，且犯後已坦承犯行，知所悔悟，態度良好，並曾向警方供出本件毒品來源，縱未能因此查獲伊之毒品上手，仍有配合警方查緝之決心，故伊所為應有情堪憫恕之情形。原判決未依刑法第59條規定予以酌減其刑並從輕量刑，同有違誤云云。
㈡、王添發上訴意旨略以：伊於警詢時已向警方陳報綽號「 吉仔 」或「瘦仔」之人亦參與本件私運毒品之犯行，並指認本件共同正犯即上訴人何永成即為綽號「吉仔」或「瘦仔」之人，且本案承辦檢察官及參與本案查緝調查之人員，在伊指認何永成即為綽號「吉仔」或「瘦仔」之前，僅係主觀上懷疑綽號「吉仔」或「瘦仔」係何永成，尚無從僅憑何永成另涉他案之資料，合理疑懷綽號「吉仔」或「瘦仔」者即為何永成，迄何永成因另案遭緝獲後始確認其身分。則伊在偵查機關逮捕並發覺何永成涉犯本件私運毒品犯行前，已供出其為本案之共同正犯，並使偵查機關因而查獲 何文成 共犯本件私運毒品之犯行，伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。原審未予詳查，遽認伊所為不符合上開規定之要件，而未依該規定減免其刑，顯有不當云云。
㈢、陳保良上訴意旨略以：⑴、伊係受王添發之託，一時失慮而為本件犯行，且伊參與本件私運毒品犯行並未獲取任何不法利益，犯後亦能坦承犯行，表示悔悟，參以伊長年在沿海地區從事養蚵工作，有正當職業等情狀，伊所為應有情輕法重而堪予憫恕之情形。原審未依刑法第59條之規定酌減其刑並從輕量刑，殊有不當。⑵、本件扣案之舢舨1艘，係伊所有供平日從事捕魚及養蚵等工作使用，為謀生之工具，此次係偶然受王添發之託，未及深思而提供上開舢舨1艘作為本件私運毒品使用，惟次數僅此1次，該舢舨並非專供運輸毒品使用，且價值非低，原判決遽予宣告沒收，顯屬過苛云云。
㈣、何永成上訴意旨略以：⑴、伊係因父親罹患重病，面臨醫療及看護費用之經濟壓力，在陳文雄以金錢利誘下，同意協助並介紹王添發及洪志昌與陳文雄碰面，暨商討如何自公海將毒品「大料」（即先驅原料）運回臺灣等事宜。豈料其等相互認識後，陳文雄均未與伊聯繫，伊已心生退意，嗣於案發當天上午先接獲洪志昌來電告知其已駕船出海，同日下午3時許再次接獲洪志昌來電將船故障及其已返回 曾文溪 近海等事告知王添發，伊始知悉陳文雄等人有刻意避開伊而為本件私運毒品犯行之情形。本件伊所為僅係單純居中介紹陳文雄與洪志昌等人認識而已，並未實際參與本件私運毒品犯罪構成要件行為之實行，亦未收取任何報酬，故伊所為應僅成立走私及運輸第四級毒品罪之幫助犯，原判決遽認伊所為應成立上述2罪之共同正犯，顯有不當云云。
㈤、丁紹益上訴意旨略以：本件案發當天伊搭乘洪志昌所駕駛之「海昌一號」漁船出港之目的，單純僅係為了出海釣魚，並不知洪志昌有意趁機從海上運輸毒品回臺灣，況且本件私運毒品行為，除洪志昌外，其他共同正犯均不知有丁紹益其人參與之事，可見伊並未與洪志昌等人共謀參與本件私運毒品之犯意聯絡。原審未詳加調查釐清，僅憑證人即共同正犯洪志昌於偵查中所為伊在「海昌一號」漁船與大陸漁船接駁毒品時，有幫忙掌舵穩住「海昌一號」漁船之供述，及證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局臺東查緝隊（下稱海巡署臺東查緝隊）隊員 李聖豐 所為不利於伊之證詞，遽認伊知悉並實際參與本件私運毒品之犯行，殊有未洽云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決依憑證人洪志昌及李聖豐分別於偵查中及第一審審理時所為不利於丁紹益之陳述，以及卷附「海昌一號」本國漁船基本資料、高雄市政府警察局鼓山分局函附「海昌一號」漁船丈量資料及本件案發當天中央氣象局海面風速風向逐時紀錄表等相關證據資料，認定本件案發當天洪志昌駕駛「海昌一號」漁船在風浪約4級、陣風達8.6屬於浪稍微高之海域，與大陸漁船併靠進行接駁毒品「氯假麻黃、氯麻黃」過程中，為避免噸位較小且屬玻璃纖維強化塑膠規格之「海昌一號」漁船與大陸木殼漁船發生碰撞，必須有人在旁協助控制「海昌一號」漁船，而無法僅由洪志昌一人獨立完成上開同時接駁毒品及掌穩船舵等行為。再參酌丁紹益坦承於本件案發當天清晨5時42分許搭乘洪志昌駕駛之「海昌一號」漁船自臺南市將軍區將軍港出海，並於同日晚上8時15分許返航入港，以及其領有行政院農業委員會函附之漁船船員手冊等情不諱，暨洪志昌、王添發及鄭志郎於第一審審理時均證稱：出海私運毒品是違法之事，只會找信任且知情者加入，不會找不知情或不相干之人參與等語，及洪志昌另證稱本件案發當天其並未循往例向丁紹益收取該次出海釣魚費用等語；再依卷附「海昌一號」漁船人員進出港紀錄明細所記載之內容以觀，本件案發以後，丁紹益自民國105年10月26日起至106年1月19日止，仍搭乘洪志昌所駕駛之「海昌一號」漁船出海多達13次，倘若丁紹益於本件案發當天僅係單純搭乘「海昌一號」漁船出海釣魚，因偶遇洪志昌以搭載釣客出海釣魚之名，行海上私運毒品之實，而知悉洪志昌有上開使其身陷被追訴私運毒品犯罪之惡劣行徑後，豈會仍繼續多次搭乘洪志昌漁船出海？因認本件案發當天丁紹益與洪志昌一起出海前，已知悉當天出海之目的係私運毒品返臺，而據以認定丁紹益有本件參與洪志昌等人共同私運第四級毒品之犯行，已於理由內詳敘其憑據。對於證人洪志昌所為不利於丁紹益之證詞何以堪予採信，以及洪志昌於第一審審理時翻異前詞，改稱丁紹益未參與私運毒品，且在其與大陸漁船接駁毒品時並未幫忙穩舵云云，何以係迴護之詞，而不足以採信，暨證人 蔡海益 於原審審理時雖證稱曾與丁紹益及陳信宏等釣友相約出海釣魚，因天候不佳取消後，洪志昌與丁紹益聯繫仍可以出海，其因工作因素而未一同前往等語，但並未提及上開情形發生之時間，且與丁紹益所述本件案發當天出海相約經過之情形亦不相符，而無從作為有利於丁紹益之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明其取捨之理由綦詳（見原判決第8頁倒數第8行至第9頁倒數第5行、第11頁第5至23行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。丁紹益上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，依上開說明，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決就其憑何認定何永成與陳文雄、王添發、陳保良、鄭志郎、黃勝男、洪志昌、丁紹益、「阿西」、「小賀」及「大陸船家」等人，就本件私運第四級毒品之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，已說明何永成明知陳文雄意圖將毒品先驅原料「氯假麻黃、氯麻黃」自大陸地區私運進入臺灣，仍與其策劃本件私運毒品犯行，何永成並負責執行在海上與「大陸船家」接駁本件私運毒品之工作，而由其所邀集之洪志昌於本件案發當天駕駛「海昌一號」漁船搭載丁紹益至臺灣海峽中段，將「大陸船家」自大陸地區載運出海之毒品先驅原料「氯假麻黃、氯麻黃」共16袋，順利接駁載往曾文溪出海口附近，並將上開16袋毒品置放警示燈後丟置在上開海域上，再由其介紹予陳文雄之王添發負責將上開16袋毒品先以舢舨接駁載運上岸，再以車輛載離現場，而共同完成本件私運第四級毒品之犯行，何永成顯係基於自己犯罪之意思而參與分擔本件私運第四級毒品犯罪之實行，並以漁船、舢舨及車輛接駁載運毒品等方式達到其等共同私運毒品之犯罪目的，何永成與 陳永雄 等人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨綦詳（見原判決第
3頁倒數第9行至第4頁第13行、第13頁第3至26行）。則何永成既與陳永雄共同策劃本件私運毒品之犯行，並介紹負責駕駛漁船之洪志昌及負責在近海將毒品接運上岸之王添發與陳文雄認識，且依何永成於偵查中坦承：伊於案發前一日即105年10月22日，有約王添發與洪志昌在臺南新營交流道附近停車場討論私運毒品事宜等語，以及王添發於偵查中供稱：105年9月23日上午9時59分伊與何永成間之電話通訊監察錄音譯文內容，係何永成來電告知伊謂洪志昌已經與「大陸船家」接到貨（指第四級毒品先驅原料），要回來了等語，原判決因認何永成已參與本件私運毒品之事前準備，以及案發當天傳遞經層層接駁之毒品下落而擔任居間聯繫之重要工作，並非單純介紹人員予陳文雄認識，則其因而認定何永成參與本件私運毒品犯行，而論以走私及運輸第四級毒品罪之共同正犯，於法並無不合。何永成上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，徒憑己見，謂其所為僅屬走私及運輸毒品罪之幫助犯，而指摘原判決論以走私及運輸毒品罪之共同正犯為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，殊非合法之第三審上訴理由。
㈢、關於陳文雄及王添發所為何以均不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之要件，原判決已於理由內說明：⑴、陳文雄雖於警詢時供出本件私運毒品之貨主為「阿西」及「小賀」等2人，以及參與本件私運毒品犯行者尚有「老仔」及「阿吉」等2人，然並未說明或提供其等之真實姓名年籍資料，以供警方調查；且其帶同警方前往查緝「阿西」及「小賀」部分，亦未因此查獲上開2人。反觀本件偵查機關除早已掌握「老仔」及「阿吉」等2人係本件運輸毒品集團成員之相關資訊外，並查獲「老仔」即係王添發，「阿吉」即係何永成，以及其等均涉犯本件共同私運毒品犯行，有證人 王煜傑 之證詞、法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查局中部機動站）及臺灣臺南地方檢察署函文在卷可佐，因認陳文雄所為不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，而不得依上開規定減免其刑等旨綦詳。⑵、王添發於105年10月24日甫遭警方逮捕時，雖供稱參與本件私運毒品之人尚有「阿吉」，然並未指認或提供其真實姓名年籍資料以供調查。而本件承辦檢察官在海巡署臺東查緝隊及調查局中部機動站在臺南市鹿耳門溪北岸沙洲查獲本案當晚，經海巡署臺東查緝隊隊員 林召山 及調查局中部機動站調查員所回報之訊息，以及提供之電話通訊監察錄音譯文等相關資料，於查獲當晚已知悉本案尚有負責以快艇與大陸漁船接駁毒品，並於近海處將毒品交予駕控舢舨接駁毒品等任務之「阿吉」及綽號「 昌仔 」等2人。再與海巡署臺東查緝隊分析比對該隊先前偵辦何永成私運毒品案件之通訊監察錄音譯文內容等相關證據資料，本案承辦檢察官在王添發於105年11月29日指認「阿吉」即為何永成之前，已依據前揭相關證據資料合理懷疑王添發所供稱之「阿吉」即為何永成，有證人 林崇吉 、林召山之證詞，及臺灣臺南地方檢察署函文附卷可稽，因認王添發所為亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，自不得依上開規定減免其刑等旨甚詳（見原判決第14頁第21行至第19頁第2行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。陳文雄及王添發上訴意旨就原判決上開明確論斷說明之事項，仍憑己見，指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。至陳文雄上訴意旨並未陳明其於原審審理時曾否表示其前往大陸地區之機票係向何家旅行社購買，亦未指明其曾否向原審聲請向該旅行社查明上開機票係何人代為訂購，復未說明其所指代購機票者與其本件被訴犯行之毒品來源究有何關聯？而本院為法律審，不負責事實之認定與證據之調查，陳文雄於上訴本院後始作前揭主張，並請求調查上開新證據，以查明其毒品來源，並以原審未查明上情，據以指摘原判決不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
㈣、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決就陳文雄及陳保良所犯本件運輸第四級毒品罪，依其等所運輸之第四級毒品先驅原料「氯假麻黃、氯麻黃」數量多達400餘公斤之重大犯罪情節，以及其等本件犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所犯上開罪名之最低法定本刑降為有期徒刑2年6月，已無情輕法重之情形，而於理由內說明其等所為何以均不能適用刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑之原因甚詳（見原判決第24頁最後1行至第26頁第3行）。且第一審判決依刑法第57條規定，審酌陳文雄及陳保良所為本件運輸第四級毒品行為，對國內治安與毒品查禁之危害甚鉅，惟念及陳文雄及陳保良犯後均坦承犯行，知所悔悟，態度尚屬良好，考量其2人參與本件運輸毒品罪所擔任之角色及實際負責之工作，兼衡其
2人之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，而量處陳文雄有期徒刑4年4月，陳保良有期徒刑3年6月，既未逾 越渠 等所犯上開罪名之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，原審因認第一審判決對其2人量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。陳文雄及陳保良上訴意旨，泛言指摘原判決未依上揭刑法第59條規定酌減其刑，及維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈤、按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祇要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之，此為本院最新統一之見解。原判決已說明本件扣案陳保良以130萬元購入而屬其所有之舢舨1艘（含船體及引擎），係本件私運毒品過程中，將「海昌一號」漁船置放於曾文溪出海口附近海面之第四級毒品先驅原料「氯假麻黃、氯麻黃」共16袋（重達400餘公斤），搶灘私運上開毒品上岸所用之工具，與本件私運毒品犯罪具有直接關聯性，且依社會通念，係實現本件私運毒品犯罪所不可或缺之工具，而非僅係供本件行為人搭乘前往犯罪現場之代步工具，因認扣案陳保良所有舢舨1艘係專供本件運輸毒品犯罪所用之水上交通工具，並考量本件運輸毒品數量龐大，價值甚鉅，已逾扣案舢舨之價值，將之諭知沒收除可使陳保良心生警惕，杜絕其再度以該舢舨從事海上私運毒品犯行外，亦足以彰顯國家禁制毒品走私犯罪之決心，對預防毒品走私犯罪亦有實益，並無過苛之虞，因而對陳保良諭知扣案舢舨1艘沒收，已詳述其憑據及理由（見原判決第26頁倒數第7行至第27頁第19行），核其論斷，於法尚無違誤。陳保良上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，仍執前詞，泛言指摘原判決將其所有舢舨1艘諭知沒收為不當云云，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。
㈥、刑法沒收新制修正施行後，沒收已非刑罰，而定性為獨立之法律效果，惟仍以犯罪（違法）行為存在為前提，且為避免沒收與其前提犯罪行為之罪刑部分，發生裁判矛盾之歧異情形存在，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。又刑法修訂沒收新制之目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。原判決已說明：陳文雄對於第一審判決提起上訴後，其上訴效力及於沒收部分。另依陳文雄於警詢時坦承其參與本案已先收取毒品貨主交付之介紹費40萬元等情，因認陳文雄尚有40萬元之犯罪所得未經扣案，乃依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對陳文雄就上開犯罪所得40萬元部分諭知沒收及追徵，並無未受請求事項予以判決之違法，亦無悖於刑事訴訟法第370條第1項所規定不利益變更禁止原則等旨綦詳（見原判決第27頁倒數第11行至第28頁第8行），核其論斷，於法尚無違誤。陳文雄上訴意旨置原判決上開適法論斷說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原審對其上述犯罪所得40萬元部分諭知沒收及追徵為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
㈦、至上訴人等其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分，但必須其上訴符合法律上之程式時，始有上訴效力及於參與人相關沒收判決部分之可言。本件僅陳文雄、王添發、陳保良、何永成及丁紹益等5人提起上訴，惟其等上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則其等上訴之效力自不及於原判決關於參與人即第三人 洪瑋廷 之沒收判決部分，自無須併列原審參與人洪瑋廷為本判決之當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月5日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月11日