裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2204號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2204號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第37號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第2252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自民國95年11月8日23時14分許採尿時前26小時內之95年11月5日某時（應扣除同日23時10分許為警查獲後無施用可能之時間），在臺北市○○區○○街○○巷○○號5樓之13住處樓下公園內公廁，以將海洛因摻水後，用針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月8日23時10分許，為警於臺北市○○○路○段○○○號之2查獲，經採尿送驗，始悉上情。
二、案經臺北市警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於91年6月23日戒治期滿，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審法院92年度訴字第4號判決處有期徒刑8月確定，強制戒治執行至93年1月9日因法律修正停止執行，嗣接續執行上開有期徒刑8月，於93年8月31日執行完畢。再因施用毒品案件，經原審法院94年度訴字第194號判決處有期徒刑9月確定，甫於95年5月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，詎被告5年內猶未戒除毒癮，復施用第一級毒品海洛因，自應由檢察官依法追訴，核先敘明。
二、上訴人即被告甲○○於審判期日經傳未到庭，據其於原審之供述，對於上揭事實，俱坦承不諱（見原審卷第26頁、第30頁）。而被告被查獲之當日，即95年11月8日23時14分許（見偵查卷第9頁），為警查獲後所採取之尿液，經送檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年11月15日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第5頁）。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。再按行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第135號函略稱，以氣相層析質譜儀分析法做確認，不會有假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形），亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀分析法做最後確認，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果作為依據。本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈鴉片類陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因之行為甚明，則被告自白核與事實相符，應堪採信。被告雖於警詢及原審供稱其施用第一級毒品海洛因之時間，為95年11月1日，或為為95年11月5日（見偵查卷第10頁、原審卷第26頁），惟其所供承施用之時間為95年11月1日，已逾可檢出第一級毒品安非他命之時間，為不可採；應認被告於95年11月8日23時14分許採尿時前96小時內某時（應扣除同日23時10分許為警查獲後無施用可能之時間），即被告於原審所供之95年11月5日施用第一級毒品海洛因，應為可信。綜上所述，本件被告施用第一級毒品海洛因，事證明確，犯行堪予認定。
三、查海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有如理由欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。本件被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減刑2分之1。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並於同年月16日施行，被告所犯，合於該減刑條例之規定，原審未及審酌；且原審未說明被告於警詢中所供95年11月1日施用第一級毒品海洛因之時間，何以不可採理由，即逕認被告於原審所供施用第一級毒品海洛因時間為95年11月5日，均有未合。被告未具理由提起上訴，雖不可採，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒及受有期徒刑之宣告、執行後，仍未能杜絕毒品之誘惑，而再次施用第一級毒品，顯無戒絕毒品之毅力，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及減得之刑，並諭知易科罰金之標準。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官宋祺法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉珍中華民國96年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。