臺灣橋頭地方法院110年度訴字第208號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決　

110年度訴字第208號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告曾錦濤

選任辯護人雲惠鈴律師

被告 陳建男

指定辯護人 何珮璇 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4158、5258號），本院判決如下：

主文

曾錦濤犯附表一編號1至2所示之罪，共2罪，各處如「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。

陳建男犯附表一編號2所示之罪，處如「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元及接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。

事實

一、曾錦濤、陳建男均明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得非法販賣，分別為下述犯行︰

　㈠曾錦濤意圖營利基於販賣第三級毒品犯意，先向真實姓名年籍不詳綽號「 小愷 」之成年男子取得如附表二編號1所示工作手機（其內業已於不詳時地註冊通訊軟體微信帳號暱稱「快龍」），並在微信「時尚精品會館」群組內向不特定人發送「營」、「(火焰)(NEW)大家(愛心)的兄弟你說(酒)(火焰)(NEW)(水蜜桃)(彩虹)(惡魔)回來囉(愛心)(酒)」等訊息，經臺南市政府警察局刑事警察大隊(下稱臺南市刑大)員警於民國109年12月28日23時許執行網路巡邏，發現上開訊息含有向不特定人販賣毒品之意，乃基於蒐證目的聯繫曾錦濤佯稱欲購買含4-甲基甲基卡西酮毒品成分咖啡包，雙方議定以價格新臺幣（下同）2,000元交易含前開毒品成分咖啡包5包，並約定至高雄市○○區○○路000號前路邊交付毒品，曾錦濤遂於翌(29日)日16時27分許駕駛車號000-0000號自小客車（下稱甲車）至上開地點，與佯為購毒者之員警交易並交付如附表二編號2所示含上開毒品成分咖啡包5包（放置於如編號3所示牛皮紙袋）並收取現金2000元，因員警表示係搭乘計程車前來要求補貼車資，經曾錦濤同意將販賣價格降為1900元並找回編號4所示現金紙鈔100元予員警，上開交易因員警無購毒真意而未遂。

　㈡嗣臺南市刑大員警於110年1月16日14時許執行網路巡邏，再度發現上開微信帳戶仍在上開群組發送含有向不特定人販賣毒品之意之訊息，乃基於蒐證目的聯繫曾錦濤佯稱欲購買含4-甲基甲基卡西酮毒品成分咖啡包及愷他命，曾錦濤另意圖營利基於販賣第三級毒品犯意，與員警議定以價格2,000元交易含前開毒品成分咖啡包5包，及以2400元價格交易愷他命1包，雙方約定先至高雄市○○區○○○路00號前路邊交付毒品咖啡包，曾錦濤隨即聯繫與之具有意圖營利基於販賣第三級毒品犯意聯絡之陳建男，於同日15時49分許駕駛車號000-0000號自小客車(下稱乙車)至上開地點，與佯為購毒者之員警交易並交付事先由曾錦濤交由陳建男保管、如附表二編號5所示含上開毒品成分咖啡包5包【其中1包經檢驗出微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分】，及收取現金2000元(陳建男於之後不詳時地交付其中現金1500元予曾錦濤)；曾錦濤另與上開員警約定再至高雄市○○區○○路000○0號前路邊交付毒品愷他命，隨即駕駛車號000-0000號自小客車(下稱丙車)搭載與之具有意圖營利基於販賣第三級毒品犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳成年女子，於同日19時4分許至上開地點與佯為購毒者之員警交易，由上開女子交付如附表二編號6所示愷他命1包及收取現金2400元（當場轉交曾錦濤），上開兩次交易均因員警無購毒真意而未遂。

二、案經臺南市刑大報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之意見

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號判決意旨參照）。本件前經查獲機關送請高雄市立凱旋醫院鑑定扣案附表二編號2、5至6所示物品是否含有毒品成分，茲據該院出具110年1月4日高市凱醫驗字第66763號、同年2月24日高市凱醫驗字第66765號（下合稱第一份鑑定書，警二卷第95至99頁）、同年3月3日高市凱醫驗字第67035號（下稱第二份鑑定書，警二卷第141頁）及同年1月22日高市凱醫驗字第67034號、同年3月3日高市凱醫驗字第67036號（下合稱第三份鑑定書，警二卷第181至185頁）為證，是依前述此證據方法既係該機關依檢察官概括授權受託鑑定所出具之書面意見，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，除前揭一所示外，本判決有罪部分所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於審判程序同意作為證據（訴卷第117、330頁），復依法踐行調查證據程序乃認作為證據要屬適當，均得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由

(一)前揭事實一㈠㈡，有通訊軟體微信暱稱「快龍」對話紀錄截圖及語音對話譯文在卷可稽（警二卷第65至72、75至76、107至124頁）、毒品交易現場照片（警二卷第77至81、125至128、155至166頁）、刑事警察局110年2月22日指紋鑑定書（警二卷第101至103頁），並扣得附表二編號1至7所示之物為證，其中編號2、5經鑑定含有前開第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；編號6經鑑定含有前開第三級毒品愷他命成分，亦有前開三份鑑定書可佐，復據被告曾錦濤、陳建男二人於警偵及本院審理中坦認不諱（警二卷第15至30、43至48頁，偵一卷第51至61頁，訴卷第113、352頁），足徵其等自白核與事實相符，堪予採信。

(二)販賣毒品本無一定價格，各次買賣價格亦各有差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求如何即殷切與否，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估而為機動性調整，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的並無二致。本案被告曾錦濤、陳建男已分別坦承販賣毒品可從中獲利（訴卷第114至116頁）明確，從而其等上開販賣毒品犯行具有營利意圖，應可認定。

(三)至起訴書雖認定被告陳建男於事實欄一㈡販賣毒品過程，於收取員警交付2000元後以匯款方式給付1500元（每包300元）予被告曾錦濤，然被告二人均供稱1500元係當日某時碰面以拿取現金方式交付，佐以卷內被告曾錦濤所有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細110年1月16日至同月20日間（偵一卷第185之2至186頁）亦無1500元匯入紀錄，起訴書就此部分記載容非正確；另起訴書就被告曾錦濤於事實欄一㈠販賣毒品過程，漏載被告曾錦濤應員警要求將販賣價格從2000元降為1900元，及收取2000元後找回100元予員警等節，但上開誤（漏）載均不影響構成要件認定，遂由本院更正及補充如事實欄一㈠所載。

(四)至附表二編號5所示含上開毒品成分咖啡包5包，其中1包固經鑑定含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分（警二卷第181頁），然被告曾錦濤、陳建男均否認有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，審酌該批咖啡包內僅有1包檢出上開兩種第三級毒品成分，且該批咖啡包非被告二人製造，卷內事證亦未足積極證明被告二人知悉該批咖啡包所含實際成分為何，茲依罪疑唯輕原則，應認被告二人主觀上無販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，遂不生另依毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品應予加重之問題。

(五)所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。然若在原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。至於如何區分兩者，應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露其之犯罪傾向（例如行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機關所知悉）、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當（例如實際查扣之違禁物是否超過原餌訂購之數量）、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之（最高法院109年度台上字第4604號判決意旨參照）。查被告曾錦濤基於販賣第三級毒品犯意，持業已註冊微信帳號工作手機向不特定人表示欲販賣毒品之意，業經認定如前，顯見被告曾錦濤於員警佯為購毒前即有販賣毒品犯意，嗣因員警自始無購買真意而未完成交易，另員警兩次聯繫被告曾錦濤至見面交易毒品過程均不到24小時，而依卷內對話紀錄截圖顯示，期間雙方持續以通訊軟體討論交易內容，被告曾錦濤亦曾表示自己所販賣毒品咖啡包價格實惠，俱未見有何蒙受佯裝買家員警過度壓力之情事，且查扣毒品與約定交易數量相符，依前開說明，本件2次犯行均應屬合法誘捕偵查而分別成立販賣第三級毒品未遂罪責。

(六)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)核被告曾錦濤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪【事實欄一㈠㈡，共2罪】；核被告陳建男所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪【事實欄一㈡，1罪】。被告曾錦濤、陳建男及上開成年女子就事實欄一㈡販賣第三級毒品未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告曾錦濤2次販賣【事實欄一㈠㈡咖啡包及㈡愷他命】、陳建男1次販賣【事實欄一㈡咖啡包】前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其後販賣未遂之高度行為所吸收，俱不另論罪。又被告曾錦濤為事實欄一㈡犯行，先於110年1月16日15時許指示被告陳建男前往與員警為毒品交易，再於同日19時許與上開成年女子共同前往與員警為毒品交易，交易時間雖相隔約4小時且地點不同，然交易對象同一，且依卷附微信對話紀錄及職務報告（訴卷第276至277頁）可知員警事先向被告曾錦濤表示先拿PP（咖啡包）再拿1個小姐（愷他命），綜此足認被告曾錦濤主觀上乃係基於販賣咖啡包及愷他命之同一犯罪計畫，進而先後實施上開兩次毒品交易，為避免造成過度評價之不當，爰認應包括論以一販賣第三級毒品未遂罪，方屬允當，起訴書認上開兩次毒品交易應分論併罰，難謂允當。此外，被告曾錦濤就事實欄一㈠㈡所犯兩次販賣第三級毒品未遂罪，彼此間犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。

(二)刑之減輕事由

⒈被告曾錦濤雖著手於事實欄一㈠㈡販賣第三級毒品之實行，被告陳建男雖著手於事實欄一㈡販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告曾錦濤迭於警偵及歷次審理坦認事實欄一㈠㈡販賣第三級毒品未遂犯行，被告陳建男迭於警偵及歷次審理坦認事實欄一㈡販賣第三級毒品未遂犯行，均應適用上開規定減輕其刑。

　⒉準此，被告曾錦濤、陳建男前揭犯行具有多數減輕（刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第2項）事由，遂依刑法第70條第1項規定遞減之。

(三)爰審酌被告曾錦濤、陳建男不思以正途賺取金錢，明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者身心健康，猶無視法律禁令而為本件犯行，另被告曾錦濤在通訊軟體上兜售毒品並指示被告陳建男前往送交毒品，惡性較為重大，且其甫於109年2月間另案遭警查獲販賣第三級毒品犯行，猶在該案審理中（臺灣高雄地方法院109年度訴字第545號）再犯本案，足見未能心生警惕，實值非難。惟被告二人犯後坦承犯行，且交易數量、價額非鉅，較諸販毒集團交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，及其等係與自始即無購毒真意之員警交易，毒品尚未對外流通而造成社會實質危害；兼衡被告二人自陳學識程度及工作狀況（訴卷第353頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。再審酌被告曾錦濤各犯行之罪質、時空密接程度、販賣對象及對社會危害程度等節，依限制加重原則合併定應執行刑如主文所示。

(四)被告陳建男前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其一時失慮以致誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而信無再犯之虞，兼衡其前述家庭生活與工作狀況，本院乃認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，遂諭知緩刑3年，以啟自新。又為使其記取教訓並於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，乃依刑法第74條第2項第4、8款之規定，諭知其應於主文所示期間內向公庫支付5萬元及接受法治教育2場次；另併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間應付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本案緩刑目的。又若有違反本院所命上開負擔，且情節重大者，檢察官自得聲請本院依法撤銷緩刑之宣告，附予述明。

三、沒收部分

(一)扣案附表二編號2被告曾錦濤所販賣咖啡包、編號5被告曾錦濤及陳建男所共同販賣咖啡包，及編號6被告曾錦濤所販賣白色結晶均檢出含第三級毒品成分，屬違禁物，已如上述，且包裝袋與其上殘留微量毒品難以析離且無實益，應與毒品整體同視而俱屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定於被告二人附表一編號1至2各罪刑項下宣告沒收。而鑑定採樣部分既已耗損用罄，自毋庸諭知沒收。

(二)扣案附表二編號1之物，業經被告曾錦濤自承持以聯繫本件販賣第三級毒品所用工作手機（訴卷第240頁），並有前揭對話紀錄截圖可佐；編號7之物亦經被告陳建男自承持以聯繫被告曾錦濤用於販賣第三級毒品（訴卷第240頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其等附表一編號1至2各罪刑項下宣告沒收。

(三)扣案附表二編號3之物，係被告曾錦濤所有供放置編號2咖啡包所用之物，應依刑法第38條第2項規定於附表一編號1該罪刑項下宣告沒收。至編號4新臺幣100元紙鈔1張於本案僅具證物性質，編號8之物乃被告曾錦濤私人使用手機而與本案無涉，均不予宣告沒收。

(四)又供犯罪所用且屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。刑法第38條第2、3項及毒品危害防制條例第19條第2項分別定有明文。上開條例第19條第2項所稱交通工具以專供犯第4條之罪所使用者為限，始得沒收；所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。本件被告曾錦濤雖於109年12月29日駕駛甲車攜帶上開咖啡包5包，於110年1月16日駕駛丙車攜帶上 開愷 他命1包前往指定地點進行交易，及被告陳建男於110年1月16日駕駛乙車攜帶上開咖啡包5包前往指定地點進行交易，然上開車輛均屬一般生活交通往來使用且僅作為被告二人本件販賣毒品犯行之代步工具，性質上非屬「專供」犯販賣第三級毒品罪所使用，依前揭說明即無由依同條例第19條第2項諭知沒收。又甲車為租賃小客車屬龍馬成國際有限公司所有，丙車車主為 陳青桃 （警二卷第229、231頁），均非被告曾錦濤所有，復無證據足認上開車主無正當理由提供予被告曾錦濤使用，無由依刑法第38條第2、3項宣告沒收。再者，乙車雖為被告陳建男所有（警二卷第269頁），然上開車輛依其性質本可供一般日常生活使用，已如上述，核與販賣毒品不具必然關聯性，且替代性極高，縱予沒收仍無從降低該類犯罪危險性，本院乃認沒收與否實不具刑法上之重要性，認不予依刑法第38條第2項諭知沒收為當。

(五)末以，被告曾錦濤事實欄一㈠㈡所犯兩次販賣第三級毒品實際分別收取價金1900元及3900元（咖啡包5包收取1500元加計愷他命收取2400元），及被告陳建男事實欄一㈡販賣第三級毒品實際取得報酬500元，均為其等犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別於其等附表一編號1至2各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　31　　日

刑事第四庭審判長法官陳箐

　　　　　　　　　　　　　　　法官馮君傑

法官黃英彥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111　年　　11　　月　　1　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俊亦　　　

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣1千萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表一︰