裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第836號刑事判決
裁判日期：民國107年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第836號
上訴人即被告 林宗憲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０六年度訴字第二００號中華民國一０六年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０六年度毒偵字第一號及第三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林宗憲犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘後淨重各0.03公克、5.75公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘後淨重14.6844公克）及盛裝上開毒品之外包裝袋參個均沒收銷燬之，扣案之鏟管壹支沒收。
事實
一、林宗憲於民國八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣嘉義地方法院以八十五年度訴字第七三０號刑事判決判處有期徒刑五年四月，又因懲治盜匪條例案件，經台灣嘉義地方法院以八十五年度訴字第八五一號刑事判決判處有期徒刑七年二月，上訴後經本院以八十六度上訴字第六三三號刑事判決駁回其上訴，上開二案件並經本院以八十七年度聲字第一三四號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑十二年，於民國九十二年因縮短刑期而假釋出監，嗣因撤銷假釋而於民國九十三年五月二十四日執行殘刑有期徒刑七年六月又十二日，於民國一百年十二月五日因縮刑期滿而執行完畢。另林宗憲於民國一０一年間，又因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院以一０一年度毒聲字第五五號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經台灣嘉義地方法院以一０一年度毒聲字第九三號裁定令入戒治處所強制戒治，並於民國一０二年一月三十一日強制戒治執行完畢釋放，於民國一０二年二月二十八日經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以一０二年度戒毒偵字第六號不起訴書為不起訴處分確定。
二、詎林宗憲仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，乃其竟基於施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０五年八月十九日上午十時許，在嘉義縣○○市○○○路○○○巷○號○樓之○○其居住處房間內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起摻入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日下午六時許，在嘉義縣○○市○○○路○○○巷○號○○○○停車場，因形跡可疑，經警徵得其同意對其執行搜索，在其身上扣得海洛因二包（驗餘後淨重各0.03公克、5.75公克）、甲基安非他命一包（驗餘後淨重14.6844公克）及其所有供其犯施用毒品罪鏟裝毒品用之鏟管一支，並於同日晚十時五分許對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告於原審審理時已為有罪之陳述，因而依簡式審判程序進行審理，且迄今均未以書狀或言詞對卷內證據之證據能力表示異議，自應視為對卷內之證據同意作為證據，是本院審酌本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林宗憲於警偵訊中及原審審理時坦承不諱，此外並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、現場搜索照片四張、扣案毒品與物品照片五張等在卷及海洛因二包、甲基安非他命一包與鏟管一支等扣案可稽，另其於民國一０五年八月十九日晚十時五分許所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫藥物實驗室－高雄報告日期民國105年9月07日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告及毒品案件尿液採證代碼對照表各一紙在卷足憑，又扣案之海洛因二包及甲基安非他命一包，經檢驗結果，分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其中海洛因二包驗餘後分別淨重各0.03公克、5.75公克，另甲基安非他命一包驗餘後淨重14.6844公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室中華民國105年09月23日調科壹字第10523020530號鑑定書及衛生福利部草屯療養院中華民國106年2月23日草療檢字第1060002087號函與檢送之鑑驗書各一紙在卷可稽，足證被告林宗憲上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查被告於民國一０一年間，曾因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院以一０一年度毒聲字第五五號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經台灣嘉義地方法院以一０一年度毒聲字第九三號裁定令入戒治處所強制戒治，並於民國一０二年一月三十一日強制戒治執行完畢釋放，於民國一０二年二月二十八日經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以一０二年度戒毒偵字第六號不起訴書為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於上開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用毒品海洛因及甲基安非他命等犯行，洵堪認定。按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟同時施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為應為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪等二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
五、查被告於民國八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣嘉義地方法院以八十五年度訴字第七三０號刑事判決判處有期徒刑五年四月，又因懲治盜匪條例案件，經台灣嘉義地方法院以八十五年度訴字第八五一號刑事判決判處有期徒刑七年二月，上訴後經本院以八十六度上訴字第六三三號刑事判決駁回其上訴，上開二案件並經本院以八十七年度聲字第一三四號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑十二年，於民國九十二年因縮短刑期而假釋出監，嗣因假釋經撤銷而於民國九十三年五月二十四日入監執行殘刑有期徒刑七年六月又十二日，於民國一百年十二月五日因縮刑期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
六、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告所犯施用第一級毒品罪，其法定最低度刑雖為有期徒刑六月，惟被告所犯上開犯行並無特殊之原因與環境，認即予宣告法定最低度刑有期徒刑六月，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，尤以被告先前曾因施用毒品案件，而經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒及戒治處所強制戒治執行完畢，已如前述，乃其竟不思悔改，復犯本件有關施用毒品之犯行，衡情其所為於客觀上顯不足以引起一般同情，揆諸前開說明，其所犯上開犯行自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用。至於被告上訴意旨所稱施用毒品本質上屬戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，另伊僅同時施用海洛因與甲基安非他命一次而已，且係為維持家計及因經濟壓力大始施用，而非因毒癮發作而施用，爰請求適用刑法第五十九條之規定酌減其刑乙節，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由，是被告上開所指情形，仍難認被告所犯本件施用毒品犯行確有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，爰未依被告之請求就其所犯上開犯行依刑法第五十九條之規定減輕其刑，併予敘明。
七、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告係於前案執行完畢即民國一百年十二月五日之後，五年以內之民國一０五年八月十九日故意犯本件犯行，應論以累犯乙節，已如前述，原審疏未詳查致未論以累犯，容有未洽。是被告上訴意旨認本件應有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，因而指摘原判決不當，依前所述，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明。爰審酌被告先前曾因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒、強制戒治之處遇措施後，仍未戒絕毒癮，再犯本案，其所為實屬不該，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告自始即坦承犯行，犯罪後態度尚可，其教育程度為高中肄業，未婚，無子女，雙親健在，目前在家中自營之早餐店幫忙，月薪約新臺幣二萬元至三萬元，其因壓力大而施用毒品及其他一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。又扣案之海洛因二包（驗餘後淨重各0.03公克、5.75公克），係第一級毒品及扣案之甲基安非他命一包（驗餘後淨重14.6844公克），係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之，至於盛裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋二個及盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋一個，則因附著於袋內之毒品已無法完全析離，應視同毒品，爰一併諭知沒收銷燬之；另扣案之鏟子一支，業據被告供稱係其所有，且供其犯施用第一、二級毒品罪鏟裝毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第二項之規定諭知沒收。
八、另扣案之電子磅秤一台，業據被告於原審審理時供稱與本件施用毒品無關等語綦詳（見原審卷第202頁筆錄），此外並無其他積極證據足資證明扣案之電子磅秤一台係供本件犯罪之用或犯罪預備之物，爰未併予諭知沒收，併予敘明。
九、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條第一項、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第二項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國107年2月8日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國107年2月8日參考條文：
毒品危害防制條例第十條第一項及第二項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。