臺灣高等法院臺南分院106年度勞上易字第19號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年勞上易字第19號民事判決

裁判日期：民國107年02月08日

裁判案由：給付退休金

臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度勞上易字第19號上訴人即附帶被上訴人 李炎生 訴訟代理人 陳國偉 律師（扶助律師）被上訴人即附帶上訴人雲林縣崙背鄉公所法定代理人 李永茂 訴訟代理人 黃俊仁 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國106年6月12日臺灣雲林地方法院105年度勞訴字第17號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。又當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。
二、查原審法院先於民國106年1月12日言詞辯論期日，就關於「上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○)自84年3月16日起任職於被上訴人即附帶上訴人雲林縣崙背鄉公所（下稱崙背鄉公所），擔任臨時人員（司機），至105年4月26日辦理退休，其工作項目均為○○托兒所（後改為○○幼兒園，下均稱○○幼兒園）之司機及其他臨時交辦事項」之事實，詢問兩造有無爭議，兩造均稱無爭議，復就乙○○退休前6個月平均工資為多少乙節詢問兩造，崙背鄉公所訴訟代理人並答稱：乙○○退休前6個月平均月薪資新臺幣（下同)16,207元，並當庭提出薪資印領清冊附卷（見原審卷第232、233頁）供參，嗣原審於同年4月6日言詞辯論期日當庭曉諭兩造整理爭點並經協議簡化後，將「兩造間之勞動契約為繼續性勞動契約」、「乙○○退休前6個月之每月平均工資為16,207元」之事實列為不爭執事項，核其性質乃民事訴訟法第279條第1項規定之自認。
三、嗣於本院審理中，崙背鄉公所反於其於原審之陳述，不同意將上開事實繼續列為不爭執事項，並否認該事實，然乙○○並不同意上開變更，且崙背鄉公所爭執之理由無非以依乙○○所簽訂之契約內容顯示聘僱期限不一定，部分期間並無書面契約，並非連續，故非繼續性契約，又乙○○離職前半年薪資是以時薪每小時220元計算，上、下午各2小時，每月平均上班18天，每月平均所領薪資為16,207元，但非平均月薪，僅有工作日才得以支薪云云，然勞動契約之成立或生效並非要式契約，非以訂立書面為必要，且崙背鄉公所對乙○○自84年3月16日起至105年4月26日辦理退休止，均任職於崙背鄉公所擔任○○幼兒園之司機及其他臨時交辦事項之事實既不爭執，則「兩造間之勞動契約為繼續性勞動契約」即未顯然與事實不符，又其既自承乙○○離職前半年薪資是以時薪每小時220元計算，上、下午各2小時，每月平均上班18天，每月平均所領薪資為16,207元，復經崙背鄉公所當庭自提薪資印領清冊附卷（見原審卷第249至325頁）為憑，則「乙○○退休前6個月之每月平均工資為16,207元」亦無不符事實之處，崙背鄉公所復未提出其他證據證明上開經協議簡化而列為不爭執之事實與真實不符，揆之前揭規定，其應受其拘束，其事後欲撤銷已自認之事實，即非有據，先此說明。
貳、實體方面：
一、乙○○主張：其自84年3月16日起受僱於崙背鄉公所，擔任所屬○○幼兒園娃娃車司機之工作，至105年4月辦理退休，期間從未離職而中斷年資，屬於繼續性勞動契約，然崙背鄉公所僅於95年3月間為乙○○提撥新制退休金，並未給付自84年3月16日起至95年2月28日止，以舊制計10年又11個月工作年資之退休金356,554元（計算式：22個基數×退修前6個月平均月工資16,207元），乙○○自得依勞動基準法（下稱勞基法）第55條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1、2項規定請求給付；又崙背鄉公所於103年度僅支付乙○○10,560元之年終工作獎金，104年度則未支付，以102年度乙○○所領取之年終獎金23,870元為基準，依兩造於103、104年度所簽訂之勞動契約書第13條年終工作獎金之約定，崙背鄉公所尚應支付乙○○103年度之年終工作獎金10,560元，及104年度之年終工作獎金23,870元，合計34,430元；又乙○○至104年已工作滿19年，特休假應有24日，105年特休日應有25日，惟崙背鄉公所於104、105年均僅給予各23日之特休假，尚有3日特休假，乙○○自得請求該3日特休未休之薪資2,640元（計算式：220元×4小時×3＝2,640元)；再乙○○於97年3月以前之日薪本為950元，然於同年2、3月間某日遭○○幼兒園園長 廖坤猛 以欲為員工增加提撥之自付部分退休金為由詐欺，致同意日薪降為880元，然事實上崙背鄉公所並未增加提撥勞退新制之退休金，雖詐欺已逾10年除斥期間，然崙背鄉公所就該減薪70元部分仍受有不當得利，乙○○因此受有損害，自得依民法第179條規定請求返還自97年3月至105年4月底退休之日止共8年又2個月即424週，以每週工作5日計148,400元之不當得利（計算式：70元×424週×5日＝148,400元)。綜此，乙○○得依上開法律關係請求崙背鄉公所給付542,042元本息，原審准許部分，並無不當，至駁回乙○○部分，則尚有未恰等語，並為上訴聲明：㈠原判決駁回乙○○後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡崙背鄉公所應再給付乙○○280,072元及自105年11月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（乙○○原起訴請求給付572,670元本息，原判決准給付261,952元本息，並駁回乙○○其餘之訴，乙○○就敗訴部分僅為上開部分上訴，其未上訴部分，已告確定）；對崙背鄉公所附帶上訴部分，答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、崙背鄉公所則辯以：乙○○自崙背鄉公所支領之費用是來自於○○幼兒園向家長所代收之交通費項目，並非由崙背鄉公所編列之公務預算經費支出而進用機關編制內員工，乙○○既未曾向崙背鄉公所請領過任何薪資，且依行政院勞動部（改制前為行政院勞工委員會，下述不論改制前後均稱勞動部)96年11月30日勞動一字第0960130914號公告，其應自97年1月1日起始適用勞基法，且因其屬定期性臨時勞動契約，有關舊制退休制度部分，依雙方契約之約定並未特別有所協議，故其申領退休金，於法無據。又崙背鄉公所係政府機關非事業單位，○○幼兒園係屬教育福利單位亦非屬營利單位，不適用勞基法第28條，崙背鄉公所因念及乙○○在園服務多年且為慰留續雇，故給予1萬餘元年終獎金，而發給103年度年終獎金時亦告知104年度無年終獎金，且依雙方103年、104年之勞動契約書第13條第1項明白約定按日計酬者方有該條約定之年終工作獎金，乙○○既為依約按時計酬之臨時人員，自無該約定之適用，不得依契約請求給付年終工作獎金34,430元。再乙○○是約定給付時薪，故104年、105年度特別休假之日數，應依僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6條第3點第3項規定，依比例計算其特別休假之日數；另契約書中均有載明雙方約定之僱用報酬或待遇，崙背鄉公所依約給付薪資報酬，乙○○指稱○○幼兒園園長減薪詐欺云云，實屬無稽，應不許其請求自97年3月至105年4月止，每日減薪70元之不當得利。綜此，原審駁回乙○○請求部分，並無不當，准許部分，則有違誤等語。並就乙○○上訴部分，答辯聲明：上訴駁回，並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於命崙背鄉公所應給付乙○○261,952元，及自105年11月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分廢棄，㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.乙○○自84年3月16日起任職於崙背鄉公所，擔任臨時人員（司機），至105年4月26日辦理退休，其工作內容為擔任○○幼兒園之司機及完成其他臨時交辦事項。乙○○為非依公務人員法制進用之臨時人員，並非崙背鄉公所機關編制內員工。
2.乙○○於105年4月26日退休時，已符合勞基法第15條第1項，即工作15年以上，年滿55歲之自請退休規定。
3.乙○○選擇自95年3月1日起適用勞退新制（即適用勞退條例）。
4.乙○○退休前時薪為220元，每日工作時數為4小時，每週上班時間為週一至週五。
5.兩造104年度勞動契約書第12條已載明上訴人可休假天數為24天。
6.若乙○○本件請求休特假未休之薪資有理由，兩造同意以每日880元作為計算基準。
㈡爭執事項：
1.乙○○可否請求崙背鄉公所給付舊制年資退休金？若可，得請求之金額為何？
2.乙○○可否請求被上訴人給付103、104年度之年終獎金？若可，得請求之金額為何？
3.乙○○請求崙背鄉公所給付其於104年度1日、105年度2日共3日特休未休之薪資2,640元有無理由？
4.乙○○可否請求97年3月1日起至105年4月26日止，每日減薪70元之不當得利？
四、得心證之理由：㈠乙○○請求崙背鄉公所給付舊制年資退休金部分：
1.按勞基法第3條第1項第8款規定「本法於其他經中央主管機關指定之事業適用之」；又按勞基法所稱主管機關，在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府，同法第4條亦定有明文，故勞動部為勞基法所定之中央主管機關。而依勞動部86年9月1日（86）台勞動一字第000000號公告事項二、㈢：指定公務機構技工、駕駛人、工友自87年7月1日起適用勞基法，有該函文在卷（見原審卷第491頁）可稽。本件乙○○任職於崙背鄉公所，擔任臨時人員（司機），其工作內容為擔任○○幼兒園之司機及完成其他臨時交辦事項之事實，為兩造所不爭執，核屬公務機構雇用之駕駛人，應有上開勞動部函文之適用，換言之，應自87年7月1日起適用勞基法之規定。
2.乙○○得請求崙背鄉公所給付舊制年資退休金若干：⑴按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年
滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者，勞基法第53條定有明文。次按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款及第2項亦有定文。
⑵乙○○受僱崙背鄉公所已滿15年，其年齡亦滿55歲，已符合
上開自請退休之要件，又兩造間之勞動契約屬繼續性契約，亦如前述，並無年資中斷之情，則以乙○○應自87年7月1日起適用勞基法，復以兩造不爭執乙○○係自95年3月1日起適用勞退新制，則乙○○於104年4月自請退休，並請求崙背鄉公所給付自87年7月1日起至95年2月28日止之舊制年資退休金，自屬有據。又如前述，乙○○退休前6個月之每月平均工資為16,207元，則乙○○依勞基法之規定所得請求給付舊制退休金之工作年資，應自87年7月1日起至95年2月28日止工作年資為7年8個月，以每滿1年2個基數，滿半年者以1年計，共16個基數，則乙○○所得請求給付之舊制退休金應為259,312元【計算式：16,207元（退休前6個月平均工資）×16個基數＝259,312元】。
⑶另勞退條例第11條第1、2項規定，本條例施行前已適用勞基
法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。核其係就選擇適用勞退新制者，關於工作年資之計算與退休金之給付，與本件乙○○係請求舊制年資之退休金無涉，乙○○誤引上開規定併為其請求權之基礎，應係誤載，併此敘明。
3.崙背鄉公所抗辯乙○○非依公務人員法制進用之臨時人員，非其編制內員工，所支領薪資非自人事預算項下編列，無從依上開勞動函令自87年7月1日適用勞基法云云，並非可採：
⑴按勞基法於85年12月27日修正之第3條條文中增列第3項，規
定於87年底以前，勞基法適用於一切勞雇關係。除因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，始不適用之。蓋勞基法係根據憲法第15條、第153條所制定，是實現國家保護勞工工作權，並規範最低勞動條件的根本。故應適用至一切勞雇關係，使全國勞動條件維持一定水準，以貫徹法律保護勞工權益之意旨。依上開擴大保障勞工權益之修法意旨，公務機關之工作者，應以其所從事之工作性質及內容是否與擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員者相同為區別依據，以定其是否為前開勞動部86年9月1日（86）台勞動一字第000000號函指定適用勞基法之對象，不以其是否為依據公務人員法制進用編制內之員工或是以其職稱為劃分。又以卷附勞動部87年1月5日(86)台勞動一字第56414號函（見原審卷第481頁）意旨，凡於公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員均自87年7月1日起適用勞基法，甚按日計酬之臨時僱用人員，如所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞基法等語，既未論其是否依公務人員法制進用之編制內員工，更不論其職稱是否即為技工、駕駛人、工友及清潔隊員，而係以其工作內容之性質而定，益證崙背鄉公所以乙○○非公務人員法制進用編制內之員工，而否定其為上開函令指定適用勞基法之對象，並非可採。是以，乙○○於任職期間主要工作既是為接送○○幼兒園上下學之司機，其工作性質與駕駛人相同，應依前述自87年7月1日起適用勞基法，崙背鄉公所以其非依公務人員法制進用編制內之員工，而辯稱不得依上開函令自87年7月1日起適用勞基法云云，即非足採。
⑵又崙背鄉公所並不否認與乙○○有成立勞動契約，且兩造分
別提出之勞動契約書(見原審卷第21至155頁、第425至463頁）內容，均明定崙背鄉公所僱用乙○○之期間、職務與待遇，崙背鄉公所亦均依約發給薪資，則勞動契約成立於兩造之間，實無庸置疑，至於是由崙背鄉公所預算編列項下支出，或是來自○○幼兒園向家長代收經費支出，則是崙背鄉公所內部關於該筆支出之來源，實不能據此否定乙○○可依勞基法向崙背鄉公所主張退休權利，勞動部87年4月16日（87)台勞動一字第13435號函（見原審卷第483頁）意旨，亦明確指出，凡係公務機構僱用之臨時清潔工，如其所擔任之工作與技工、駕駛人、工友及清潔隊員工作相同者，不論其僱用經費來源與目的，均自87年7月1日起適用勞基法等語，受僱用擔任與技工、駕駛人、工友清潔隊員相同工作之臨時清潔工，不論僱用經費來源均得以自87年7月1日起適用勞基法，則主要擔任○○幼兒園接送幼兒上、下學司機工作（駕駛人）之乙○○，自應同體適用，不論其薪資來源，更不論其係按日或按時計薪而有不同，崙背鄉公所於本院一再以乙○○支領之薪資非崙背鄉公所預算項下編列，故其不可依勞基法向其請領退休金云云，並無可採，則其於106年9月12日崙鄉幼字第1060010687號函（見本院卷第105頁)及所附人事預算編列與鄉幼兒園代收款所開立之司機薪資支出傳票及支領清冊影本（外放，另成一卷），欲證明乙○○在職期間並無支領崙背鄉公所預算編列之人事費或業務費乙節，即不足為崙背鄉公所有利之認定。
⑶再崙背鄉公所雖據行政院人事行政局94年6月6日局企字第09
40015960號函(見原審卷第341頁）意旨，謂奉行政院94年5月20日院臺勞字第0940085232號函核復，公務機構非依公務人員法制進用之臨時人員，目前尚未適用勞基法，及勞動部96年12月7日勞動4字第0960131061號書函（見原審卷第343至344頁)意旨，略謂以96年11月30日勞動1字第0960130914號公告指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法等函釋意旨，辯稱乙○○應自97年1月1日始有勞基法之適用云云。然徵之勞動部96年11月30日勞動1字第0960130914號公告（見原審卷第417至418頁)，就所謂自97年1月1日起始適用勞基法之「非依公務人員法制進用之臨時人員」，已明示不包括「業經該部公告指定適用勞基法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員」等人員，而前述公務機構技工、駕駛人、工友先經勞動部86年9月1日（86）台勞動一字第037287號公告指定自87年7月1日起適用勞基法，再經勞動部先後以87年1月5日(86)台勞動一字第56414號、87年4月16日（87)台勞動一字第13435號函（見原審卷第
481、483頁）意旨，擴大適用於按日計酬而從事與上開人員工作相同之臨時僱用人員，且(臨時清潔工)不論其僱用經費來源與目的者，均同自87年7月1日起適用勞基法，則受僱用擔任與駕駛人相同工作之乙○○，縱係崙背鄉公所非依公務人員法制進用之臨時人員，且其薪資來源非由崙背鄉公所預算項下之人事、業務費用支應，均無礙其屬經勞動部指定應自87年7月1日起適用勞基法之範疇，則崙背鄉公所以前開相關函令，辯稱乙○○應自97年1月1日始有勞基法之適用，即非足採。
⑷綜上，崙背鄉公所辯稱乙○○不得向其請領退休金，或應自97年1月1日始得適用勞基法請領退休金云云，俱無可採。
4.乙○○主張於適用勞基法前之年資，其退休金給與標準，可適用或類推適用勞基法，或適用工友管理要點之規定云云，同非可採：
⑴按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相
類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度台上字第1718號判決參照）。
⑵查勞基法於73年7月30日制定公布全文86條後，於85年12月2
7日又修正公布第3條條文；並增訂第30條之1、第84條之1、第84條之2條文，該次修法意旨在使勞基法第3條之適用範圍涵蓋所有勞雇關係，並於第84條之2規範適用勞基法前後工作年資之計算及資遣費、退休金給與標準之計算，且無得溯及既往而適用之規定，則就勞基法施行前或指定行業適用前之勞動契約關係，應屬立法者有意不為溯及適用之事項，非法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題，此與勞基法所定為勞工條件之最低標準，及乙○○就適用勞基法前之工作年資與退休金給與是否難與崙背鄉公所達成協商無關。從而，乙○○既係自87年7月1日起始適用勞基法，則關於其適用勞基法前之工作年資，及退休金之給與標準，即無類推適用勞基法相關規定之餘地，乙○○上訴再事爭執，並非有據。
⑶又乙○○舉前開兩造於101年8月1日、102年2月1日所簽訂勞
動契約所附之臨時人員工作規則，於第6條工作年資及第37條自請退休規定分別載稱，工作年資以報到受僱日起算，及臨時人員具一定年齡與工作年資者得申請退休，並未規定適用勞基法後起算，並於臨時人員工作規則第39條及第49條規定，退休金計算及給與，依勞退條例相關規定，及如有未盡事項，得依勞基法及相關法令規定辦理等語句，推認崙背鄉公所有就舊制年資退休金明定適用勞基法之規定云云。然乙○○所舉之勞動契約均是其已適用勞基法規定後與崙背鄉公所簽訂，以當時簽約之客觀環境，乙○○所簽訂之勞動條件當然有勞基法之適用，當事人訂約之真意當然是指適用勞基法後，殊無特於契約文句上再加註「適用勞基法後」之必要，文義並無不明，實不因其未於契約文句特別加註「適用勞基法後」而異其真意，又雖約定工作年資自受僱日起算，然此係關於工作年資之計算，契約既未明列，實無法跳躍而得出關於適用勞基法前之工作年資，亦可依勞基法計算退休金之結論，乙○○以上開契約約明「工作年資以報到受僱日起算」，及未載明「適用勞基法後」等文句，而為前開推認，實有曲解契約文義之情，並非可採。
⑷再前開兩造於98年2月1日、7月15日、12月間所簽訂之勞動
契約所附臨時人員可休假日數查詢表，雖載明乙○○各該年間之特休假均係依照勞基法規定計算，且起算受僱年資均從乙○○任職之84年3月16日起計算，然此係兩造關於特休假計算之約定，且依上開契約關於給假依據，係約定依勞基法第38條規定，以勞工在同一雇主或事業單位工作滿一定期間而給與一定日數之特別休假，換言之，此係兩造約定關於特別休假依勞基法所定特別休假日數之計算，所稱「工作滿一定期間」，並不等同於亦可依此作為關於退休金給與之計算標準，更不因勞動契約關於依勞基法第38條規定特別休假之工作期間，崙背鄉公所係自乙○○任職之日起算，即謂其亦同意關於乙○○之工作年資與退休金給與標準，亦自其任職之日起算，乙○○強將上開關於特別休假之約定，解釋為崙背鄉公所同意乙○○自任職當日起即適用勞基法云云，實嫌無據。
⑸至行政院人事行政局98年4月8日局企字第0980008747號函（
見本院卷第195頁）示，雖有工友（含技工、駕駛)之退休金，原則上依工友管理要點第23條規定辦理，即各級政府機關、公立學校就工友（含技工、駕駛）適用勞基法前之服務年資，以工友最後在工時之月工餉及本人實物代金為基數，每服務滿半年給與一個基數等之說明，然依工友管理要點第2點已明定：「本要點所稱工友，指各機關編制內非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛）」，而乙○○並非崙背鄉公所機關編制內員工乙節，為乙○○所不爭執，是其引用上開函釋，或工友管理要點第23點之規定，主張其得再請求退休金，自非有據，併此說明。
⑹綜此，乙○○以前詞主張可請求舊制退休金356,554元，扣
除原審已准許之259,312元，尚應再給付97,242元云云，應屬無據。
㈡乙○○請求崙背鄉公所給付103、104年度年終獎金部分：
1.依卷附兩造於103、104年之勞動契約書第13條第1項約定「按日計酬臨時人員於12月1日仍在職者，依其當年度12月份所支待遇標準乘以1.5個月乘以實際在職月數比例計算發給；上開在職月數比例係依其當年度實際在職日數合併計算後，以30日折算1個月，所以未滿30日之畸零日數，以1個月計算，至12月份所支待遇標準均以日薪乘以31計算（例如日薪982元，1月至12月間計在職189日，其應發給之年終工作獎金為26,637元。計算方式如下：日薪×31×1.5個月×7/12)。」（見原審卷第141、150頁）可知，得請求年終工作獎金者，以「按日計酬之臨時人員」為限，乙○○為按時計酬之臨時人員，本無該約定之適用。
2.雖上開兩份契約，未正面載明排除部分工時人員之適用，而兩造於105年度所簽訂之勞動契約（見原審卷第153頁)第3條第2款明文排除依工時計酬臨時人員，不核發年終獎金之約定不溯及既往，及崙背鄉公所對其在102年度前都有發年終獎金給乙○○之事實並不爭執。惟依前開勞動契約書觀之，乙○○在102年度前之薪資係約定日薪制，則此前崙背鄉公所給付乙○○年終工作獎金，毋寧係依勞動契約之約定，但在103年度起乙○○之薪資既改為時薪制，依上開契約約定自無再負給付之義務，而103、104年度之勞動契約雖未如105年度之勞動契約明文排除工時人員之適用，然比對103、104年度之契約與之102年度之契約書內容關於僱用報酬部分之約定，102年度之契約有日薪與月薪制兩種，乙○○為日薪制，103、104年度之僱用報酬有時薪與月薪制兩種，乙○○是採時薪制，兩種薪資計付方式既有不同，則關於年終工作獎金之約定既限於按日計酬者，當然排除按時計薪之人員，更不能因採時薪時，約定工作時間為每日4小時，合計880元恰與日薪880元相同，即以此得以主張時薪制準為日薪制，是乙○○以103、104年度之契約未排除部分工時人員之規定，及其時薪合計每日薪資與日薪計算相同，等同屬日薪制，主張得依契約請領103、104年度之年終工作獎金，自非有據。
3.又乙○○提出之卷附崙背鄉公所104年3月10日崙鄉幼字第1040003073號函文（見本院卷第89至90頁），意旨已說明係針對乙○○等幼童專用車司機訴求103年度年終獎金相關情事，予以善意回應，須先簽署協議書及會議紀錄後，方特許發給103年度年終獎金，因乙○○遲未簽署，乃通知乙○○，若於發函3日內仍未簽署，視同放棄權益之情，並非謂崙背鄉公所依約應發給，或無條件願意發給年終工作獎金，詎乙○○竟摘取上開函文說明關於年終工作獎金之計算方式，而謂崙背鄉公所並無對時薪制拒發年終工作獎金之情云云，實非足取。
4.從而，乙○○主張依上開勞動契約第13條第1項約定，並以102年所領取之年終工作獎金23,870元為計算基準，崙背鄉公所尚應給付其103年度之年終工作獎金為10,560元、104年度之年終工作獎金為23,870元，合計34,430元之主張，自無可採。
㈢乙○○請求崙背鄉公所給付104年度1日、105年度2日共3日特休未休之薪資部分：
1.按特別休假依勞基法第38條規定辦理。其休假期日由勞工排定之，年度可休特別休假時數，得參考下列方式比例計給之：部分工時勞工工作年資滿6個月以上未滿1年者，自受僱當日起算，6個月正常工作時間占全時勞工6個月正常工作時間之比例；部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞基法第38條所定特別休假日數計給。不足一日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第38條規定給予休假日數，勞動部頒「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」（見原審卷第485至489頁）第6條第3點第3項定有明文。
2.乙○○退休前，每日工作時數為4小時，每週上班時間為週一至週五，為兩造所不爭執，復有前開兩造所簽訂之勞動契約在卷可稽，足見乙○○雖係部分工時勞工，但其每週工作日數與崙背鄉公所全時勞工相同，則乙○○退休前之特別休假計算，符合上開「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」第6條第3點第3項但書之規定，自應依勞基法第38條規定給予休假日數，崙背鄉公所以乙○○於104年、105年度為時薪計酬僱用人員，其特別休假之日數應依比例計算云云，應有誤認，不足採取，合先說明。
3.關於乙○○得請求之特別休假工資部分：⑴按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準
；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日；1年以上2年未滿者，7日；2年以上3年未滿者，10日；3年以上5年未滿者，每年14日；5年以上10年未滿者，每年15日；10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第1條第2項、第38條第1項、第3項款分別定有明文。勞基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，且為有勞動條件之最低標準，因此雇主給與特別休假之方式不得低於該規定之條件。
⑵乙○○自84年3月16日起任職於崙背鄉公所，至104年已工作
滿19年，依上開規定，乙○○於104年度之特休假應有24日，兩造亦不爭執於104年度之勞動契約書第12條載明乙○○可休假天數為24天，崙背鄉公所復不否認其在104年度僅准乙○○23日特別休假，則乙○○主張崙背鄉公所於104年未依其服務年資給予特別休假1日，應給付工資，自非無據。又依前述勞基法第38條規定之計算，乙○○於105年度之特別休假應有25日，惟兩造105年度之勞動契約約定乙○○無特別休假，僅允有薪休假23日，已違反勞基法第38條強制規定，依民法第71條前段規定，該約定應為無效，乙○○依勞基法第38條規定，請求崙背鄉公所應給付105年度未給予特別休假2日之工資，亦屬有據。
⑶據此，合計崙背鄉公所在104、105年未給予乙○○特別休假
日數共3日，又兩造同意以每日880元作為計算基準，故乙○○請求崙背鄉公所給付此部分特別休假未休工資2,640元，即應准許。
㈣乙○○請求97年3月1日起至105年4月26日止，每日減薪70元之不當得利部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。乙○○以○○幼兒園園長謊稱減薪70元，用以增加提撥勞退新制之退休金，其受詐欺而同意，則以97年3月至105年4月底退休，共計受有148,400元之損害，崙背鄉公所受有不當得利等情，已為崙背鄉公所否認，依之上開判例意旨，應由乙○○對此先負舉證責任。
2.乙○○於97年3月以前係約定工資為日薪950元，97年4月起降為日薪880元乙節，固據提出○○幼兒園臨時人員（司機)97年1至4月份之薪資印領清冊（見原審卷第159至165頁）為證，而同屬崙背鄉公所受僱司機之證人 林金龍 證稱當時○○幼兒園廖所長說是另外要扣70元提撥到其等之退休金，以後可以領多一點等語（見原審卷第469至470頁），及84年至105年2月間同於崙背鄉公所擔任司機之證人甲○○證稱：97年以前本來日薪950元，後來園長廖坤猛口頭說要讓其等退休領多一點，所以每日扣70元等語（見本院卷第154頁)，彼此證述似見一致。然證人林金龍不否認其於105年退休向勞工處申請退休金給付時，崙背鄉公所提撥之退休金符合法律所規定之6%之情（見原審卷第469至470頁），且林金龍是證稱廖所長說是要另外提撥，因契約約定僱主提撥6%，司機另外提撥等語（見原審卷第470頁)，若依此，林金龍所指廖坤猛向司機宣稱扣70元云云，應係用在勞工自願提繳退休金部分，與雇主依法應提繳至少勞工每月工資6%者，彼此不同，則林金龍何以事後質疑者，在於僱主提撥部分，而非在自己自願提繳部分，林金龍上開證述之真實性，即有可疑；另證人甲○○復證稱當時園長是召集所有司機口頭說的，但當時伊有出去外面一下，所以沒有聽到他說明的全部內容，也未問細節等語（見本院卷第154至155頁），則其上開證述退休可以領多一點云云之詳情如何，即屬不明，佐以證人林金龍、甲○○同屬崙背鄉公所僱用載送○○幼兒園上、下學之司機，此部分乙○○請求有無理由，與證人間有利害關係，其等證詞非無偏頗之可能，況由乙○○所提出前開勞動契約觀之，92年至97年度之書面契約缺漏，而98年度以後契約均載明日薪即為880元，甚103年以後改為時薪220元，並無日薪950元再扣取提繳退休金70元之記載，自不能以其自97年4月起日薪降為880元，與之前有70元之差距，及上開證人有瑕疵而不具高度可信性之證述，遽為乙○○有利之認定，此外其既未能提出其他崙背鄉公所有其所指不當得利之證明，舉證責任未盡，應為乙○○此部分主張不利之認定。
五、綜上所述，乙○○依勞基法第55條規定，請求崙背鄉公所給付舊制退休金259,312元、依勞基法第38條請求特別休假未休工資2,640元，共計261,952元（計算式：259,312元＋2,640元＝261,952元），及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月9日（有送達證書附於原審卷第171頁為憑）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回乙○○之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為崙背鄉公所敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告及供擔保免假執行之諭知，均無不合。乙○○、崙背鄉公所就其敗訴部分分別提起部分上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，又崙背鄉公所請求函詢勞動部，關於公所附屬幼兒園以向家長代收費用支應而以一年或半年契約聘雇載送學童上下學之司機，是否有依舊制退休規定向機關申請退休之權利乙節，核屬本件兩造之爭執要點，此部分自應由本院本於司法權運作，獨立審判並為判斷，不受行政機關之拘束，崙背鄉公所上開請求函查，核無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年2月8日
勞工法庭審判長法官李素靖
法官藍雅清法官高榮宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年2月8日
書記官許雅華