裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國95年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第582號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林清漢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2755號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之含第一級毒品海洛因殘渣之電子秤壹個、削尖吸管貳支均沒收銷燬之；扣案之行動電話機具壹支（不含門號）沒收。犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有。仍基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，先於民國94年12月11日，在甲○○（所涉施用第一級、第二級毒品部分，業經本院以95年訴字第631號各判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月在案）所任職位於桃園縣中壢市○○路○○○號之「公爵商務旅館」（下稱「公爵旅館」）內，以新台幣（下同）3000元之價格，販售重量不詳之第一級毒品海洛因予甲○○一次。嗣又於95年1月22日中午12時許，甲○○因毒癮發作，乃以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所有之0000000000號行動電話詢問是否有海洛因，乙○○乃承接上開販賣海洛因營利之概括犯意而應允後，於同日晚間10時13分許持上開行動電話回覆甲○○，表示伊錢不夠向上游藥頭買海洛因，要求甲○○先交付貨款7000元予伊，於同日晚間11時許，乙○○乃駕駛車號0000-00號自小客車搭載丙○○（未據起訴）至「公爵旅館」所向甲○○收取7000元，隨即駕車前往桃園後火車站附近向先前聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「 偉倫 」之男子、綽號「東東」之女子販入數量不詳之海洛因後，於駕駛上開車輛前往「公爵旅館」以販出海洛因予甲○○之途中，復接獲甲○○傳遞簡訊至伊上開持用之行動電話，要求乙○○於回程幫忙購買供其注射海洛因所用之注射針筒二支，乙○○乃駕車至藥局由丙○○下車購買注射針筒二支，為駐點於藥局之員警 胡志仁 、 蔡佰倉 察覺有異，待乙○○駕車離去，員警胡志仁、蔡佰倉乃駕車自後跟蹤，嗣於翌日（23日）凌晨0時22分許，乙○○駕駛上開車輛至「公爵旅館」門口停車，將數量不詳之海洛因一包、注射針筒二支及3,400元裝入紙袋內，由坐於副駕駛座之丙○○自車窗處一併遞交予甲○○，共計取得6500元之販賣海洛因所得；乙○○旋乃駕車駛離，於23日凌晨1時許，行經桃園縣○○鎮○○路○○號前時，為員警胡志仁、蔡佰倉攔下查盤，當場自乙○○斜背之皮包內扣得電子磅秤一個，另於車內排檔桿、駕駛座控制雨刷桿處扣得乙○○用以分裝海洛因之殘留海洛因殘渣之削尖吸管二支、及乙○○上開持用之行動電話一具等物，乙○○並向員警供稱曾交付海洛因予甲○○，員警乃隨即帶同乙○○、丙○○至「公爵旅館」追查，於「公爵旅館」櫃臺後方查獲乙○○所交付之紙袋（內裝有3,400元），經詢問甲○○後始查悉上情，甲○○並佯稱向乙○○購買之海洛因剛欲施用時因緊張灑落殆盡，員警乃將三人一同帶回警局製作筆錄，嗣於偵查隊拘留所內為警於甲○○所著外套暗袋內起獲注射針筒四支（含乙○○所購買二支，其中一支尚未使用，一支內含海洛因殘液）。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告以外之人審判外之陳述
（一）甲○○於警詢及檢察官之偵訊時之供述：
1.辯護人於準備程序均未爭執此部分證述之證據能力，嗣於證人甲○○經本院傳訊作證後，始提出此部分證述不具證據能力，並辯以：證人甲○○於警詢時係因毒癮發作，而意識不清，所為陳述又與其於本院審理時之證述相左，並無何特別可信之處云云；並於本院95年9月11日當庭勘驗證人甲○○警詢錄音帶後，表示證人甲○○於警詢之錄音內容顯係依照事先繕打之文稿照念，並於上開（最末）本院審理期日又辯以：證人甲○○於警詢時有被員警打云云，主張證人甲○○於警詢之陳述無證據能力。至證人甲○○於檢察官偵訊時之陳述則因與其於本院審理時之證述不符，因認有顯不可信之情形，主張無證據能力云云。
2.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是如被告以外之人於警詢時之陳述與審判中之陳述有「不符」之情況，經比較結果，先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實存在與否所必要者」，則例外具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。再按上開所謂「具有較可信之特別情況」或「顯有不可信之情況」存在，均應審酌該陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，可從筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性而據以判斷該筆錄內容是否具有較可信之特別情況抑或顯不可信之情況（最高法院94年台上字第629號判決參照）。
3.查甲○○於警詢時之指述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其於本院審理時之證述不符；公訴人又未證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況；另經本院於上開審理期日當庭勘驗甲○○於警詢時陳述之錄音內容，顯示甲○○於訊問時所為陳述之用字遣詞與該警詢筆錄內容完全相同、一字不差之情形，研判應為甲○○依照已存之文稿逐字唸讀。惟考量有此情形之原因，非僅止一端；或有因受訊問人受訊問前有遭刑求逼供，而被迫依照事先繕打好之文稿內容為陳述，此時該筆錄內容即因違反受訊問人陳述任意性而無證據能力；有或因訊問員警於訊問之前已先與其進行晤談以瞭解案情後，而依照其於晤談時所述內容先自行繕製筆錄，再由受訊問人依該內容而念讀進行錄音，則受訊問人此時之陳述自當仍係出於任意性所為，而其所為陳述若與事實相符，當仍具有證據能力。是以，在此情形下仍應探究受訊問人究係出於何種原因而有上開依照文稿逐字念讀之情形，在無其他事證足以擔保該任意性之存在，則應否定該陳述之證據能力，惟並非有此情形一出，即得謂該警詢筆錄無證據能力。查甲○○於警詢時之陳述，經本院當庭勘驗，雖有前述照稿念讀之情形，然其陳述當時意識清楚、陳述清晰，顯無辯護人所稱意識不清之情形；再者，甲○○經本院以證人身份傳訊時，均未提及於警詢時有遭刑求等不當取供之情形，另甲○○於警詢、檢察官偵訊時就被告販賣海洛因之事實均為一致之指述，乃至其因施用毒品案件經本院審理時，不但就自身施用海洛因之犯行均坦承，同未曾提及於警詢有遭刑求等不當取供情形，況甲○○早於87年間即因施用毒品案件遭追訴（嗣經免訴判決確定），嗣於89年間又因施用毒品罪，經送強制戒治並為法院判處有期徒刑9月等情，有甲○○臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，並非毒品案件之初犯，一方面對於刑事案件程序上所享有之權利、處理流程理應甚為明瞭，若果有遭不當取供情形當無不知主張權利之疑慮，另一方面對於他人係「販賣」毒品抑或「轉讓」、「幫忙調貨」二者間之區別，及指涉他人販賣海洛因極可能使他人遭追訴重刑之嚴重性亦均無可能不知悉，甲○○卻猶於警詢時為上開陳述，於偵查中歷次訊問過程乃至自身施用毒品案件審理時均又未曾提及有遭刑求等不當取供之情形，足認甲○○於警詢時之陳述當係出於其真意，並無信用性之疑慮，再由甲○○製作該警詢筆錄之原因、過程以觀，係因被告於查獲時已坦承有交付海洛因予甲○○之事實，員警循線查獲甲○○，甲○○始就被告交付海洛因之時間、地點、價金等事項加以陳述，並非員警私下策動其出面指認被告。是以甲○○於警詢時之供述並非非法取得；且甲○○已於本院審理時具結作證，並經被告及其辯護人為交互詰問；又無證據顯示甲○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形；甲○○且係親自與被告聯絡購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。至甲○○於檢察官二次偵訊所為陳述，均經具結，且亦無證據證明甲○○於檢察官訊問時有不能自由陳述或受非法取供等顯不可信之情形存在，又已於本院審理時具結作證，並經被告及其辯護人為交互詰問，辯護人以甲○○該等陳述與其於本院審理時之證述不符遽主張不具證據能力云云，應有誤會（至於甲○○上開陳述有無故意構陷被告而為虛偽陳述之可能，則係事涉證明力之問題，詳如後述）。
（二）丙○○於警詢及檢察官偵訊時之陳述：查丙○○於警詢時之陳述，雖同屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其於本院審理時證述內容有所不符；惟丙○○於警詢時之供述並非非法取得；又無證據顯示丙○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形；丙○○係與被告同乘一車，於交付海洛因時亦在場之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要；況辯護人就此部分之證據能力亦均未爭執，且丙○○已於本院審理時具結作證，並經被告及其辯護人為交互詰問，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應具有證據能力。
二、行政院衛生署管制藥品管理局就扣案之削尖吸管二支、電子秤一個、注射針筒四支所為之鑑定，性質上為公務員（即行政院衛生署管制藥品管理局鑑定人員）於職務上製作之證明文書，復無刑事訴訟法第159條之4第2款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；被告之辯護人不爭執其證據能力，依法亦有證據能力。其餘證據，如在被告處扣得之削尖吸管、電子秤、行動電話機、在甲○○處扣得之注射針筒、行動電話機、紙袋（內裝3400元），以及該行動電話之簡訊內容等，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得；被告之選任辯護人亦不爭執其證據能力，應認前揭證據，均有證據能力，亦先敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
（一）甲○○於警詢及檢察官偵訊時之指證：甲○○於94年12月11日及上開遭查獲時（即95年1月22日至翌日），以己所持用手機0000000000號撥打被告所有之手機0000000000號聯繫，先後二次向被告購買3000元、3500元之海洛因供己施用，被告乃將不詳數量之海洛因持至「公爵旅館」交付予甲○○，以及上開聯繫過程等事實，業據證人甲○○迭於警詢、檢察官偵訊時指述明確（見偵卷第16至20頁、第47至48頁、64至65頁）。
（二）員警胡志仁、蔡佰倉之證述：查被告於本次查獲前搭載丙○○駕車至藥局購買注射針筒，員警胡志仁、蔡佰倉乃駕車跟蹤，嗣被告駕車至「公爵旅館」門口，由副駕駛座之人自車窗將一紙袋遞出交與甲○○，待被告駕車離去行經桃園縣○○鎮○○路○○號前時，員警乃攔查，並自被告隨身背用之皮包內扣得電子秤一個，於車內排檔桿、駕駛座控制雨刷桿處扣得削尖吸管二支，另扣得乙○○上開持用之行動電話一具，乙○○並向員警供稱曾交付海洛因予甲○○，員警乃隨即帶同乙○○、丙○○至「公爵旅館」追查，於「公爵旅館」櫃臺後方查獲乙○○所交付之紙袋（內裝有3,400元），經詢問甲○○後始查悉上情，員警胡志仁、蔡佰倉乃將三人一同帶回警局製作筆錄，嗣於偵查隊拘留所內為警於甲○○所著外套暗袋內起獲注射針筒四支等事實，業據員警胡志仁、蔡佰倉證述明確（見本院95年8月7日審理筆錄）。
（三）丙○○於警詢及檢察官偵訊之證述：被告於95年1月22日晚間駕車搭載丙○○，先至「公爵旅館」向甲○○拿取7000元，嗣駕車至桃園後火車站處向藥頭購買海洛因，在返回途中被告囑丙○○下車至藥局購買注射針筒二支，復駕駛至「公爵旅館」門口停車，由丙○○自副駕駛座車窗將內裝有海洛因、注射針筒之紙袋遞交予甲○○，嗣於行經桃園縣○○鎮○○路○○號前時為員警攔查，並扣得上開物件等情，業據證人丙○○於警詢、檢察官偵訊時供述在卷（見偵卷第24至27頁、第50至51頁）。
（四）被告之供述：
1.被告迭於歷次訊問均坦承確有於上開查獲當次之時、地先至「公爵旅館」向甲○○拿取7000元，復駕車至桃園後火車站向藥頭購買海洛因後，在返回「公爵旅館」途中囑丙○○下車購買注射針筒二支，後將不詳數量之海洛因、注射針筒二支、3400元置於紙袋內交付予甲○○，駕車離去後為警盤查，而當場於其隨身背用之皮包內扣得電子秤一個、削尖吸管二支之事實；是就上開查獲之經過，被告與證人甲○○、員警胡志仁、蔡佰倉及證人丙○○於警詢及檢察官偵訊時，所述並無不符。亦即上開被告與甲○○拿取7000元、被告向上游藥頭購買海洛因之經過、購買注射針筒、交付海洛因與甲○○、為警攔查扣案等事實，足可認定。
2.被告雖辯稱：係因95年1月22日下午時起，甲○○一再要求幫忙向藥頭購買海洛因，伊不堪其擾始幫忙聯繫、取貨，當日自己也購買安非他命3000元；至於甲○○所稱94年12月11日該次，則係伊搭載甲○○一同前去向藥頭購買海洛因，伊則係購買安非他命云云。然查，被告於警詢時即自承幫甲○○拿了大約3、4次，每次都是一小包海洛因等語（見偵卷第80頁），於檢察官內勤時訊以是否自94年12月起，以每包3000元左右之價格販賣海洛因與甲○○？則僅辯稱：不是，我是幫他調等語（見偵卷第45頁），均未曾提及除查獲當次有與甲○○一起去向藥頭拿取海洛因之情形，且觀諸甲○○於警詢、檢察官二次偵訊時亦均未曾提及除查獲當次有與被告一同前去向藥頭拿取毒品之情形，被告辯解已難遽採；況被告所述與二人間之通聯紀錄、簡訊內容所示意涵、乃至甲○○至本院審理時之證述內容亦非相符，被告於本次查獲之際，員警亦未於被告身上、車上，乃至丙○○處扣得安非他命，被告所辯實難採信（此部分詳如後述）。
（五）被告及甲○○間之電話通聯紀錄：甲○○與被告聯繫之電話為0000000000號，被告所有之電話為0000000000號，為甲○○及被告所坦認，而觀諸上開電話於95年1月22日至23日間之通聯紀錄顯示，甲○○於95年1月22日中午12時25分先發話予被告，嗣被告於同日下午2時57分發話予甲○○，甲○○又於同日下午3時38分許、3時55分、4時42分、5時27分、5時31分、6時接續撥打予被告共計6通，此後二人並無通聯；直至同日晚間10時13分由被告主動發話與甲○○，通話時間約8分鐘；於同日晚間10時43分由甲○○撥打予被告，通話時間約17秒，於同日晚間10時53分被告通話紀錄基地台位置顯示已到達「公爵旅館」附近（按甲○○當日均於「公爵旅館」當班，而由甲○○當日通聯紀錄基地台位置顯示，該處收發訊號之基地台即位於桃園縣中壢市○○路○○○號（海霸王）、同縣市○○里○○路○○號13樓）；於同日晚間11時由被告撥打予甲○○亦即被告已到達「公爵旅館」，嗣後雙方又多次聯繫；迄至翌日（23日）凌晨22分許，被告撥打甲○○電話，基地台位置顯示當時已到達「公爵旅館」；於23日凌晨1時後，甲○○亦二次與被告聯繫，而由被告當時通聯紀錄基地台位置顯示，被告當時所在位置於桃園縣○○鎮○○路附近等情，有被告及甲○○上開通聯紀錄各一份在卷可參（見本院卷）。由上開通聯紀錄及基地台位置以觀，可知甲○○於95年1月22日中午乃至同日下午六時多次與被告電話聯繫，惟自下午六時後二人即未再聯繫，迄至同日晚間10時13分由被告主動撥打予甲○○，通話時間約8分鐘，至同日晚間10時53分許被告已到達「公爵旅館」並撥打電話予甲○○，要甲○○交付7000元，被告乃出發至桃園縣桃園市區，途中甲○○亦多次予被告聯繫，迄至翌日（23日）凌晨零時22分，被告返回「公爵旅館」發話予甲○○出來拿取海洛因；嗣被告駕車離去，於同日凌晨1時後於桃園縣○○鎮○○路處為警查獲，其間甲○○亦有傳遞簡訊之事實，核與甲○○於警詢時指稱：於95年1月22日14時許我打電話給乙○○，問他是否有海洛因，他跟我說有，但是讓我等了整個下午，到了晚上22時30分乙○○打電話給我，要我先付新台幣7000元給他，我付款後，他說會去拿毒品給我，他走後，我打簡訊給乙○○叫他回來時幫我購買二支注射針筒，到時再一起算等語所描述之聯繫過程均相符合，足見應係被告於甲○○最初撥打電話予伊之際，被告即已表示伊有海洛因得以販售予甲○○，嗣後主動與甲○○聯繫要求先行付款，否則何以甲○○於當日晚間6時後均未曾再撥打電話予被告後，被告卻猶自行主動於當日晚間10時13分許撥打予甲○○，通話時間約達8分鐘之久？此與被告所稱因不堪甲○○一再電話乞求，於不耐煩之情形下始答應甲○○所請幫忙拿海洛因之情確有不符。
（六）被告與甲○○上開電話間之簡訊內容：查被告交付海洛因予甲○○乃駕車離去，途中甲○○即以上開電話傳遞簡訊：「你的東西不好，看你是要怎麼處理，說好你多出五百，怎麼還給我三千五呢？打給我」予被告之事實，為被告及甲○○所是認，核與上開通聯紀錄亦相符合，應無疑義。由上開簡訊內容以觀，前段顯係甲○○於施用被告所販售之海洛因後，感覺品質不佳，始以簡訊向被告抱怨，要求被告處理，至於簡訊後段涉及金額部分，則稽之甲○○於檢察官第二次偵訊時陳以先前第一次向被告購買海洛因，純度很差，第二次全是葡萄糖，第三次（按查獲該次）被告說會把第二次的事情一併處理，叫我先拿7000元給他，他去拿，他會把錢還給我，但後來他只給我3400元，跟少量的海洛因等語，足見甲○○係因被告先前販售之海洛因品質不佳，始於本次查獲購買之前曾與被告商量價金如何處理、計算之問題，況據被告所稱自己僅係施用安非他命，並未施用海洛因，顯無與甲○○向藥頭合資購買海洛因之情形，是以，上開甲○○質疑被告應多出五百等語，應係甲○○就渠先前向被告購買海洛因之品質不佳之問題，據以要求被告予以補償之意甚明。據此，果若如被告所述係因甲○○一再乞求幫忙拿取海洛因始答應甲○○所請，被告於本次查獲時員警亦未扣得安非他命，則被告既係為甲○○幫忙聯繫藥頭，又專程向藥頭取貨，甚而幫忙購買注射針筒，又將海洛因親自送至甲○○所在之處，甲○○對於被告理應心存萬分感謝之意，豈有於施用被告交付之海洛因後，認為品質不佳，即以簡訊嚴詞要求被告處理，甚至要求被告多墊付五佰元之理？是甲○○於本院審理時作證，經檢察官質以為何傳遞上開簡訊，甲○○雖證稱：我當時提藥不知道為何會這樣寫、我係請被告去找對方處理云云（見本院95年5月25日審理筆錄第24頁），並改稱：（問：偵訊筆錄中你稱第二次交易的海洛因品質很差，是否如此？）此部分係我編撰的云云（見同前筆錄第23頁），亦難採為被告有利之認定
（七）扣案之電子秤一個、削尖吸管二支、注射針筒四支：查本案案發後，員警於被告隨身背用之皮包內扣得電子秤一個，於被告駕駛之上開車輛排檔桿、駕駛座控制雨刷桿處扣得削尖吸管二支，該削尖吸管二支係以分裝本次交付予甲○○海洛因所用者，為被告所是認；於甲○○身上扣得注射針筒四支，其中二支為被告所交付者，而其中三支已使用過，內含有海洛因殘液，另一支尚未拆封，而向被告購買之海洛因有一部份於上開其中一支注射針筒內等情，亦為甲○○於警詢時陳述明確；另上開物件，經本院送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗確認均含有海洛因殘渣等情，有該局鑑定書二份在卷可憑（見本院卷），足以認定被告所交付予甲○○之粉末，確係海洛因無疑。又扣案之電子秤一個，被告供稱：係因甲○○要求就伊所購買之海洛因重量是否足夠秤重，怕遭藥頭騙，伊沒有用過海洛因伊不清楚重量，所以向藥頭拿海洛因時順便向藥頭借，不是他的，與藥頭交易當時並無秤重，至「公爵旅館」時則有秤重予甲○○看多重等語（見本院95年5月25日審理筆錄第8頁、95年7月3日審理筆錄第19頁）；則果若如被告所辯，反適益徵甲○○係向被告購買之情，否則被告於向上游藥頭購買海洛因之際既未秤重，於交付海洛因予甲○○時卻要將海洛因秤予甲○○確認、保證重量與價錢符合，顯然係以出賣人自居甚明。實則，據前所述，被告係將海洛因、注射針筒、3400元置於紙袋由丙○○自副駕駛座車窗遞交與甲○○等情，業如前述認定，員警胡志仁、蔡佰倉亦未陳稱有見到被告拿出電子秤秤重之情，甲○○於本院審理時作證亦稱當日急於將毒品拿走等語，顯無當場秤重情形，況被告豈有可能停車於「公爵旅館」門口處，公然拿出海洛因秤重？是以被告於交付海洛因之際應無秤重之情，已可認定。再者，甲○○於檢察官偵訊時僅陳稱先前向被告購買之海洛因品質不佳，未曾提及有質疑重量不夠之情形，被告亦供稱甲○○未曾質疑過重量（見本院95年5月25日審理筆錄第8頁），況被告辯以係因甲○○一再乞求幫忙拿取海洛因始勉強答應，甲○○又豈有於此種情形之下突然提出如此要求，被告竟也應允而甘冒遭查獲之風險？可見甲○○應不曾要求被告持電子秤秤重，被告交付海洛因予甲○○之際亦未秤重甚明，而參以證人丙○○於警詢、檢察官偵訊時均供述本次被告向藥頭購買海洛因時，藥頭有上車分裝海洛因之情，被告亦稱扣案削尖吸管二支係供作本次分裝海洛因之用從而，本件扣案之電子秤一個，應係被告於販入海洛因之際，用以自行秤重計算、衡量利得所用之物，已堪認定。
（八）甲○○於本院審理時傳訊，雖翻異前詞，改以附和被告上開幫忙調貨之辯解，並稱：係因當時被告帶同警方至「公爵旅館」查獲伊施用毒品，害伊工作丟了，也遭追訴施用毒品，故當時之陳述有報復被告之心態，且員警要求伊指認被告販毒云云。然查，甲○○所述除已與前揭事證不相符合之外，就94年12月11日購買海洛因之情節，一者就購買毒品之藥頭為何人（被告於準備程序、95年5月25日審理之初均稱係向「阿富」購買，經審判長質以何以所述與先前不同，則改稱係向「偉倫」購買云云；甲○○則稱係向「偉倫」購買云云，見本院準備程序筆錄、95年5月25日審理筆錄第5、21頁）。二者就購買之聯繫藥頭情形（被告稱係甲○○打電話問伊藥頭係何人，被告再打電話向藥頭問，之後甲○○過來找被告一起去找藥頭云云；甲○○則稱：是我打電話直接問被告要不要陪我去拿海洛因，不是因為不認識偉倫買不到，係因被告有車較方便云云，見同前筆錄第5頁、第21至22頁）。三者就當日被告車內人員（被告稱當時車內尚有二名友人云云；甲○○忽稱僅有伊與被告二人，又忽稱可能另有被告朋友一人云云，見同前筆錄第5頁、第14頁）等情形均不相符，證人甲○○於本院所述已難採憑。況證人甲○○曾二次有毒品前科，業如前述，當能清楚分辨其所指述所謂「販賣毒品」之內涵，對於指涉他人販賣海洛因極可能使他人遭追訴重刑之嚴重性亦均知悉，斷無可能依照員警要求隨便指認被告販賣毒品，且若被告係因甲○○一再乞求始勉強幫忙調取海洛因，而被告卻因而為警查獲遭殃，衡情甲○○於情理上對於被告已有虧欠，何以迭於警詢、檢察官二次偵訊時均指認被告販賣毒品？又果若甲○○因被告帶同員警至「公爵旅館」致遭查獲，甲○○始因氣憤而誣指被告販賣海洛因，則何以迄至相隔月餘之後檢察官第二次偵訊時（即95年3月3日），又經具結後為相同指述？再甲○○所氣憤之事（即施用毒品遭追訴），於本院審理時甚至已遭判刑十一月，其對被告懷恨之事實仍然存在，且已經有罪判決，理應更為氣憤，又豈有突然「良心發現」而為有利被告、自陷偽證罪責之陳述？從而，證人甲○○於本院所述，顯係迴護被告附和之詞，不足採信。
（九）至證人丙○○雖指稱於伊乘坐被告車輛期間，甲○○一再撥打電話，致被告不堪其擾始勉強答應甲○○所請云云。然查，證人丙○○與被告本係友人，有相當程度之交情，又本件證人丙○○於被告販賣毒品時亦同處一車，甚而擔任購買注射針筒、遞交海洛因之角色，恐亦涉案，其所為陳述已難遽採；再者，證人丙○○所持用之行動電話號碼為0000000000號之事實，為丙○○所是認，則由被告上開通聯紀錄顯示，證人丙○○於95年1月22日晚間10時35分許仍以其所持用之上開電話撥打予被告，顯然當時丙○○應係於該通話後始乘坐被告車輛，而被告係於同日晚間10時53分即已到達「公爵旅館」向甲○○收取7000元，業如前述，則此其間甲○○僅有撥打一通電話予被告，通話時間僅為18秒，又何來丙○○聽聞甲○○持續撥打電話予被告等情？是以，丙○○所述與事證並不相符，又有迴避自身刑責之考量，與被告關係匪淺，其該等所述實難為被告有利之認定。
（十）至辯護人又辯以本件由甲○○先行交付金錢，再由被告犯入毒品，嗣後再行交付之情節，有悖於一般購買毒品係「一手交錢，一手交貨」之常情，應係被告受託為甲○○取貨云云。然查，一般販賣毒品之人，為逃避查緝，多常以人頭電話用以聯繫買賣事宜，且不願透露真實身分與購買毒品之人，而購買毒品之人亦恐販毒之人於向其收取價金後，未當場交付毒品，日後即無法聯繫索討，是毒品買賣固多係以「銀貨兩訖」方式為常態；然查，本件被告與甲○○本係於94年11月份即透甲○○之傅姓男友相識，由被告手機亦存有甲○○電話，且載以「小傅馬子」以識別一情以觀，被告與甲○○前即已熟識，此即與一般販毒者與購毒者間之偶然關係迥異，甲○○並無前開唯恐被告收取價金後不交付毒品之疑慮，自不能以一般交易方式衡之，即予以否定甲○○先行交付價金，被告始聯絡上游藥頭販入後再行出賣予甲○○此種樣態之交易方式。是辯護人上開所辯，亦難採憑。
（十一）被告有營利意圖之認定：按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之；而海洛因亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告無任意將海洛因讓與他人之可能。被告販賣之海洛因，雖因被告否認犯行而無從查知其因販賣海洛因之可得之價差。然本件係由被告主導聯絡藥頭、再與甲○○聯繫交易時間、地點，當非一般由欲購買毒品之人先已與藥頭聯繫妥當後，委由被告單純跑腿之情形，被告又未施用海洛因，卻隨身攜帶電子秤專程為甲○○販入海洛因，苟無利潤可圖，何以至此？依上所述，足以證明被告販賣毒品之目的在營利，被告有營利之意圖甚明。
（十二）綜上所述，被告有事實欄所示販賣海洛因予甲○○之事證極為明確，被告其餘所辯，均不足採信，且不影響於本案事實之認定，無逐一論列之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告利用丙○○遞交海洛因與甲○○之行為，為間接正犯。
（三）被告先後二次販賣海洛因既遂之犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，依修正前刑法第56條規定論以一罪。且販賣第一級毒品既遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑（被告行為後，刑法關於連續犯之規定業於95年7月1日修正刪除，經比較新舊法規定，自以適用行為時法之連續犯規定對於被告較為有利）。
（四）爰審酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒不淺，危害社會治安、國民生活健康不輕，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意，並參以被告販賣之次數、數量，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權終身。
（五）沒收：
1.扣案之電子秤一個、削尖吸管二支，被告雖否認為其所有，且查無其他積極證據確屬被告所有之物，然其上殘留海洛因殘渣，業如前述，均當已無法完全與海洛因析離，而應視為毒品之一部，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至被告案發之前販賣予甲○○之毒品，均因已施用耗盡而不復存在，故不予沒收。
2.被告先後各以3000元、3500元之價格，販賣海洛因予甲○○共二次，其因販賣海洛因犯罪所得財物共計6500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.扣案之0000000000號之行動電話之行動電話門號雖係非
被告向電信公司所租用，不能沒收（係「 蔡志男 」所租用）。但電話機本身，為被告所有，業據被告陳述在卷，且係供被告販賣毒品所用之物，同應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
三、至丙○○涉犯本件幫忙購買注射針筒供甲○○施用海洛因及遞交海洛因予甲○○之行為、甲○○於本院審理時所為虛偽陳述之偽證罪責，則應由檢察官另行簽分偵辦，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、第3項，修正後刑法第11條、第2條第1項前段，刑法第37條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中華民國95年9月25日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官江俊彥法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國95年9月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。