裁判字號：最高法院95年台上字第6451號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六四五一號上訴人甲○○選任辯護人 林復宏 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年二月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第二二九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九四○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 林聖智 （業經判刑定讞）、 曾冠堯 （通緝中）三人，於民國九十一年七月三十一日下午三時三十分許，由曾冠堯乘騎機車後載林聖智，上訴人另騎一部機車，行經高雄市○○區○○路○○號前，見 李清湘 與 陳奇勝 共騎一輛腳踏車，認有機可趁，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由曾冠堯攔下李清湘，而由上訴人、林聖智騎車在場把風接應，曾冠堯下車，持保力達Ｂ酒瓶一支，毆打李清湘左手，致李清湘左肘挫傷，並喝稱強劫，命李清湘交出身上財物，至使不能抗拒而交出皮夾乙只。因皮夾內無財物，曾冠堯將之丟棄後，再命李清湘交出其所有易利信廠牌行動電話一支，得手後由林聖智搭載曾冠堯離去。嗣三人共同前往高雄縣大社鄉大展電訊行，由林聖智以新台幣（下同）四百元之代價售予該電訊行，得款後購買香菸、檳榔朋分花用等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑。固非無見。惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故倘欲採被告以外之人於審判外之陳述，如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合上開法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決理由不備之違法。原判決論處上訴人結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑，係依憑被害人李清湘警詢中之陳述為證據之一。但李清湘為精神分裂、妄想型之精神病患，有其父 李書卿 致台灣高雄地方法院檢察署聲請狀所附診斷證明書乙紙在卷可稽(偵卷第四六至五○頁）。因精神病患之思路及語義皆與常人有異，本即難依其陳述作為認定犯罪事實之唯一證據。卷查李清湘先於九十一年七月三十一日十八時四十分在高雄縣警察局仁武分局大社分駐所陳稱：「我的左手受傷……歹徒其中一名我認識，叫林聖智……另一位拿酒瓶打我並行搶，經指認為甲○○，住高雄縣大社鄉嘉誠村日新巷一號」、「只有甲○○下手並拿酒瓶打我，另外二人則坐在機車上」。但旋於同日二十一時十分警詢筆錄卻翻稱：「經當場指認，確認下手行搶的是曾冠堯，非第一次筆錄指認的甲○○」。又於次日（八月一日）警詢筆錄再稱：「（你於第一次及第二次警訊筆錄是否實在？）均實在」（警卷第一至四頁）。其第一次及第二次警詢筆錄陳述內容差異極大，前後所指認下手強劫之人完全不同，第三次筆錄何以又指稱前二次筆錄俱屬實在？原審既採被害人警詢中之陳述為證據，該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，原判決未敘明其屬於刑事訴訟法何種傳聞證據例外之情形，而得以採為證據之理由，遽採為不利於上訴人之證據，即難謂與證據法則無違，委有判決理由不備之違法。茲上訴人於原審調查時曾請求傳訊被害人李清湘與其當面對質（原審卷第二七頁），原審不予置理，亦未於判決中敘明其不予調查之理由，並有依法應調查證據而未予調查之違背法令。㈡證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。第一審法院審理時，李清湘結證：「（上訴人）與我關係不錯，是我朋友……（上訴人在現場）沒有任何動作，只有看」等語（第一審卷第八八、九○頁）。倘若不虛，上訴人若與曾冠堯共同強盜其朋友李清湘之財物，即有被指認之危險，何以仍執意為之？是否與一般經驗法則無違？能否僅以其案發當時在場目睹，即認其係在場把風、接應之人，逕認為係強盜罪之共同正犯，即有再行探求之餘地。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。另，依卷內資料：第一審判決後，檢察官於送達證書上蓋用之收受送達日期戳為九十二年十一月二十六日，但送達人 鍾麗雪 加具之送達時間則為九十二年十二月二十六日，而檢察官不服該判決提起上訴時間，又為九十二年十二月八日，是第二審上訴是否合法，尚待釐清，併希查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官王居財法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十七日
Ｋ