裁判字號：最高法院95年台上字第6445號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六四四五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二０一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南市政府工務局養護工程課課員，係依法令執行公務之人，其與台南市政府文獻委員 許政雄 、台南市市長 張燦鍙 基於共同之犯意聯絡，於民國八十八年十二月間辦理台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程（下稱系爭工程），圖利 張健昌 所經營之森泰公司等情，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務圖利罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，若未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。經查原判決理由敘稱被告僅係下級公務員，對於該管上級官署，就監督範圍內所發布形式上合法之命令，本有服從之義務；是其就系爭工程依該管官署發布之行政命令，本於權責，簽以限制性招標，不經公告招標程序，指定列名搶修廠商之巨全公司承作，尚難認有何違法之情事等語（見原判決第五頁第十一至十六行）。惟其所謂「該管官署發布之行政命令」究何所指？被告於八十八年十二月二十日究係依據何項行政命令將系爭工程簽以限制性招標，交由巨全公司施工？原判決並未加以說明，乃率認被告並無違法情事，自有調查未盡及理由不備之違背法令。（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據，恝置不論，即難謂於法無違。經查被告於八十九年七月三十一日在法務部調查局台南市調查站調查時供稱：「八十八年十二月間，台南市安南區海東里 楊立興 里長及海西里 吳欽郎 以 海尾 朝皇宮建醮為由…提出陳情書要求緊急修護…路面，當時我…表示不可行，之後楊立興、吳欽郎二位里長即請…許政雄出面代為爭取，並要求本單位簽文上去，許政雄並要求由張健昌承包，後經張健昌以電話向我表示要以巨全公司名義承攬，由於巨全公司亦列名『台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約名單』中，我即依此簽由巨全公司承包…許政雄係親自向我本人表示由張健昌承包，並向我強調『你簽上去就是了』。因許顧問作風強勢，我不願得罪他，故順從他的意思辦理」；旋經調查員提示許政雄與0000000000號行動電話通話譯文，被告仍供稱：「該電話…申請後一直由我所持用迄今，錄音中與許政雄對話之男子係我無誤，其主要內容是因為原先許政雄即屬意該工程由張健昌（ 阿昌 ）承作，而張健昌亦曾以電話向我通知將以巨全公司牌照承作，故我於通話中向許政雄表示『阿昌說要用那一支牌照』。」（見八十九年度他字第一三一號偵查卷第四五至四七頁）。倘被告上開供述屬實，則被告似因許政雄之介入，乃明知系爭工程實際上將由張健昌所營之森泰公司承作，巨全公司僅係名義上承包，仍簽以不經公告招標程序，而以限制性招標指定由巨全公司承作。原判決對於該不利於被告之證據，何以不足採？並未說明理由，其理由自有欠完備。（三）按判決適用法則不當者，為違背法令。次按貪污治罪條例所規定之不法利益，係指賄賂以外，足以供人需要或滿足人慾望之一切有形無形利益而言，不以具有經濟上之價值者為限，更不以價額之多寡為認定之標準。系爭工程縱認屬不可預見之緊急事故，得採限制性招標，然被告既已知實際承作者為森泰公司而非巨全公司，仍簽由巨全公司承作，對於列名於「台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約名單」中之其他廠商而言，客觀上已失去公平、公開、議價、比價之利益，能否謂森泰公司未因而獲得不法利益？原判決徒以森泰公司所預估取得之利潤新台幣二十一萬二千八百五十二元屬市場合理利潤範圍，尚乏確證指為不法利益等語（見原判決第五頁倒數第四至十行），殊嫌速斷，其適用法則亦難謂適當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十八日
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