臺灣高等法院95年度上訴字第4861號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4861號刑事判決

裁判日期：民國96年02月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4861號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第496號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第988號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有以下之前案紀錄：㈠曾因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於民國（下同）90
年3月27日以90年度毒聲字第221號裁定送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於90年6月5日以90年度毒偵字第132號為不起訴處分確定。
㈡復因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣宜蘭地方法院於
91年7月19日以91年度毒聲字第451號裁定送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於91年9月20日以91年度毒偵字第567號為不起訴處分確定。
㈢又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經
臺灣宜蘭地方法院於92年10月8日以92年度毒聲字第515號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，而於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而停止執行；刑事部分則由臺灣宜蘭地方法院於92年11月21日以92年度訴字第327號分別判處有期徒刑8月及4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，並於93年10月31日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月15日16時05分經採尿回溯1、2日之某時，在宜蘭縣羅東鎮金陵一村17號住處，施用海洛因一次。嗣因係施用毒品犯受保護管束人，於95年9月15日至臺灣宜蘭地方法院檢察署報到，同日16時05分許，經觀護人室採集其尿液送鑑，發現呈嗎啡陽性反應，而查獲。
三、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報由該署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭；然其在原法院審理中對於上開事實已坦承不諱；復查：
㈠被告於95年9月15日16時05分許，經臺灣宜蘭地方法院檢察
署觀護人室採集其尿液送鑑，發現呈嗎啡陽性反應，有臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具2006年10月04日濫用藥物檢驗報告各一紙存卷可稽（見毒偵字第988號卷第4頁、第5頁）。足徵被告前開自白核與事實相符，應屬可信。
㈡被告前曾因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於90年3月
27日以90年度毒聲字第221號裁定送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於90年6月5日以90年度毒偵字第132號為不起訴處分確定；復因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣宜蘭地方法院於91年7月19日以91年度毒聲字第451號裁定送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於91年9月20日以91年度毒偵字第567號為不起訴處分確定；又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經臺灣宜蘭地方法院於92年10月8日以92年度毒聲字第515號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，而於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而停止執行，有本院被告全國前案紀錄表在卷可查；被告於經觀察、勒戒、強制戒治執行後「五年內再犯」施用毒品案件，檢察官逕行起訴，要無不合，本院自得予以實體判決。
㈢本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、論罪法條：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告於施用前、後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告曾因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件
，經臺灣宜蘭地方法院於92年11月21日以92年度訴字第327號分別判處有期徒刑8月及4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，並於93年10月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷供參；被告於有期徒刑執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條論以累犯，並加重其刑。
三、原審基此適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條之規定，並審酌被告歷經觀察、勒戒與強制戒治等戒毒程序及刑罰之科處與執行後，仍無法確實戒除毒害，仍有施用海洛因抵癮之客觀事實，再參酌其坦承犯行，到庭態度尚佳及其犯罪動機、目的、手段與造成社會潛在侵害程度等一切情狀，量處有期徒刑玖月。並敘明：移送併辦意旨（95年度毒偵字第1021號）雖認被告甲○○嗣於95年10月11日16時25分許起往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所施用海洛因之行為，乃與其於95年9月15日往前回溯1、2日之某時許在其前開住處施用海洛因之行為間，具有包括一罪之集合犯關係，而應論以一罪。然按刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行（下稱修正後刑法），而修正後刑法已刪除修正前刑法第56條連續犯之規定，是被告甲○○於併案所指之時、地，縱猶有施用海洛因之行為，已無修正前刑法第五十六條連續犯所定，係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，而依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之裁判上一罪關係，殆無疑義。又參諸刪除修正前刑法第56條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。今公訴人認被告甲○○於併案部分再有施用海洛因之行為，且與本案有罪事實間，具有包括一罪之集合犯關係，此項論據尚難認於法有據，且更肇致被告將於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，均屬包括一罪之集合犯關係而僅得論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，更於性質上認僅屬包括一罪而無法定加重其刑之適用。申言之，苟認被告於併案事實所稱之施用海洛因行為係與本件有罪事實間，具有包括一罪之集合犯關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的顯然無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，應非刑法修正所欲見。況被告甲○○縱有如併案部分所認之施用海洛因行為，亦屬相隔近一月之另一獨立施用海洛因行為，實難單以被告觸犯相同之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪名，及施用毒品本身具有成癮性之犯罪性質，即謂其先後二次獨立施用海洛因之行為間，具有包括一罪之集合犯關係，而無其他積極證據足以證明被告前後二次施用海洛因之行為，並非獨立之二次施用海洛因行為，而有何種法律上之集合犯關係存在。從而，本院因認併案部分與起訴事實間，乃屬獨立之犯罪行為，是與起訴之有罪事實間並無法律上集合犯之關係而非包括一罪，故併案事實既非起訴效力所及，本院依法自無從併予審究，爰將併辦部分退回臺灣宜蘭地方法院檢察署另為適法之處理。其認定事實、適用法律及量處徒刑，均為妥適。
四、檢察官之上訴意旨雖以：施用毒品者，因成癮性而對毒品有依賴性，故學說上認係習慣犯、集合犯，乃基於單一之包括施用毒品以抵癮之犯意，而其施用毒品行為之犯罪類型，應以包括一罪論。至原判決所謂刑法修正廢除連續犯規定之立法理由，固有謂「乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象」，惟亦言「刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪」，故應視犯罪類型、具體犯罪情形，而依行為個數予以數罪併罰，或認係一罪，而包括的予以一個刑罰。亦即並非於廢除連續犯後，僅能如原判決所認之為更重之刑罰，亦可能因犯罪行為類型，而認本質上論以包括一罪，才符合其罪質，以致法院判決時為較輕或相同於連續犯規定未廢除時所科之刑，惟此乃從罪質觀察所致之當然結果，非謂因此所為之犯罪個數之認定，與刑法修正理由相悖，勿寧謂更能切近修法理由之原意。本件併案事實中，被告乃於95年10月11日16時25分許回溯26小時內某時，在不詳處所施用海洛因，距本件判決認定之被告於同年09月15日回溯一、二日之某時施用海洛因時間，僅相隔未及一月，以施用有成癮性毒品者而言，因其身心對毒品之依賴性，認定其係基於單一之包括施用犯意而施用毒品，應屬允當，原判決上開見解難謂允妥，故請撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟查：
㈠所謂「集合犯」，係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反
覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。
㈡次查，觀諸本案卷內證據資料，檢察官所起訴被告施用毒品
之事實，僅有「於於95年9月15日16時05分經採尿回溯1、2日之某時，在宜蘭縣羅東鎮金陵一村17號住處，施用海洛因一次」之犯行；而移送併辦事實所指「95年10月11日16時25分許起往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所施用海洛因」之行為，與本案起訴事實，相隔已達26天之久，此期間內，並查無被告尚有其他施用第一級毒品之犯行；被告先後相隔26天始再度施用第一級毒品海洛因，核與本院職務上所知悉，一般施用第一級毒品成癮者至少每隔2、3日，最多5、6日，即需施用一次之情狀，尚屬有別；觀諸其先後二次施用毒品海因相隔之時間，應係基於分別之犯意；基此足認被告本案之施用海洛因犯行與上開移送併辦之犯行，並無「施用第一級毒品成癮者」之集合犯實質上一罪關係，本院自屬無從併予審判。
㈢上訴意旨執前詞指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
五、臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第1021號卷移送併案意旨略以：被告甲○○前因施毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由本署檢察官於91年9月20日，以91年度毒偵字第567號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第327號判處應執行有期徒刑10月確定，並於93年10月31日縮行期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於95年10月11日16時25分許回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，嗣經本署觀護人於同年月11日16時25分許，採其尿液送驗後查知上情。另96年度毒偵字第60號卷移送併案意旨略以：被告甲○○於95年11月19日凌晨1、2時許，在宜蘭縣羅東鎮金陵一村17號住處，施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月21日16時50分許，為警通知到場採其尿液送驗呈毒品陽性反應。且與上揭本案，具有包括一罪之集合犯關係，而移請併案審理云云。然查，移送併辦部分犯行，與本案檢察官起訴被告施用毒品之事實，相隔達26天以上，此其間，並查無被告尚有其他施用第一級毒品之犯行，核無「施用第一級毒品成癮者」之集合犯實質上一罪關係，已如前述；則臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第1021號卷、96年度毒偵字第60號卷移送併辦部分，本院自屬無從併辦，而應退回由原臺灣宜蘭地方法院檢察署另為適法之處置。
六、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。