裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3584號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3584號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防治條例案件，不服台灣桃園地方法院95年訴字第1028號，中華民國95年8月16日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第7314號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重分別為壹點肆公克、零點柒玖公克、零點零玖公克、零點貳零公克、零點玖肆公克）均沒收銷燬之；毒品之外包裝（重量分別為零點肆陸公克、零點壹柒公克、零點壹柒公克、零點壹柒公克、零點壹柒公克）均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國93年12月28日易科罰金執行完畢（構成累犯），仍不知悔改。意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於95年3月26日晚間8時許，在其位於桃園縣中壢市○○○街11之1號2樓住處前，將一小包甲基安非他命以新臺幣（下同）1000元之代價，出售予 劉文雄 施用。再於翌日（3月27日）中午12時許，在其上址住處前，又將一小包甲基安非他命以1000元代價，販賣予劉文雄施用。嗣於95年3月28日下午5時許，經警持搜索票前往甲○○上址住處搜索時，適逢劉文雄再度前來，欲向甲○○購買甲基安非他命，甲○○在尚未著手販賣之前，即被警查獲上情，當場並扣得甲○○所有之甲基安非他命5包（原淨重1點41公克、0點80公克、0點10公克、0.21公克、0.95公克，經送驗時均取樣0.01公克鑑驗後，驗餘淨重分別為1.4公克、0.79公克、0.09公克、0.2公克、0.94公克），包裝袋分別重
0.46公克、0.17公克、0.17公克、0.17公克、0.17公克），以及 林家寧 寄放在甲○○住處之甲基安非他命18包、甲○○所有之電子磅秤1個、其夫 鄧宇強 所有之分裝袋120個（磅秤、分裝袋無法證明與本案有關）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4定有明文。又當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據（最高法院九十四年台上字第四九二九號判例參照）。本件原審於95年8月2日辯論終結之後，於95年8月7日作成堪驗筆錄，勘驗被告指認之其被扣案五包安非他命重量，該次勘驗，既係在言詞辯論終結之後所為，無從提示予被告讓其辨識表示意見，而勘驗扣押物之重量亦未記載以何種量器或以何種方式秤量，且勘驗時未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認該勘驗筆錄並無證據能力，先予敘明。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時間、地點，分兩次交付一小包甲基安非他命予劉文雄施用，並各向劉文雄收取款項之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊兩次均是和劉文雄合買，每人出資二千元，向林家寧購買甲基安非他命施用，且警察並沒有當場抓到 伊拿 東西給劉文雄等語。經查：
（一）本件警員係依據線報，向臺灣桃園地方法院聲請搜索票後，前往被告位於桃園縣中壢市○○○街11之1號2樓之住處搜索，而當場查獲23包結晶物、電子磅秤1具、分裝袋120個，其中5包結晶物係被告所有，其餘18包結晶物則係林家寧寄放之事實，業經被告自承屬實，並經證人即查獲警員 杜信輝 在原審審理時證述在卷（見原審95年8月2日審理筆錄），並有臺灣桃園地方法院95年度聲搜字第284號搜索票、搜索扣押筆錄各1份附卷可稽。
（二）證人劉文雄於警詢時供稱：「我之前跟她拿過兩次，第一次是95年3月26日20時許，第二次是昨天（3月27日）中午約12時許，兩次都是在桃園縣中壢市○○○街○○號前按11之1的電鈴，她就會回答我後就會下樓過來拿給我安非他命1小包，我每次都拿新台幣1000元」等語，（見95年度偵字第7314號偵查卷第18頁）。於檢察官偵查時結證稱：「甲○○在中壢市住處樓下賣安非他命給我，每包1000元不知道實際公克數」、「我直接去她家按電鈴，她會下樓，之前並沒有先聯絡，我只要需要毒品就會去找她」、「我是直接向甲○○購買，並非與甲○○合買，由她出面購買」等語（見95年度偵字第7314號偵查卷第70、71頁）。於原審審理時亦結證稱：「95年3月28日下午6時20分，我去被告家裡跟她買安非他命（應為甲基安非他命之誤，以下均逕稱為甲基安非他命），被查獲之前，我向她買過二次，是被查獲前幾天，都是在她家樓下買的，也都是被告親手拿毒品給我，我每次給她1000元，她每次都給我1包，二次的大小差不多，我是先電話聯絡，是她本人接的，有跟她說要買幾包，也有提到要拿多少錢，在警詢、偵查中說一次是95年3月26日晚上8點買，一次是95年3月27日中午12時買，時間應該是對的，買來的甲基安非他命都用掉了，這幾天我沒有再施用過其他毒品」等語（原審95年8月2日審理筆錄），經查證人劉文雄所供向被告購買毒品安非他命之經過情形以及時間、次數、價錢等細節前後一致，且證人劉文雄於95年3月28日傍晚為警查獲時，適欲前往被告之住處向被告購買甲基安非他命，尚未及著手購買即為警查獲，此亦經證人劉文雄及警員杜信輝於原審審理時供明（該次被告尚未著手販賣，不構成犯罪，詳如下述）。況證人劉文雄於案發當日被查獲後，經警採集其尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告暨所附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委辦單各一份附卷可稽（偵查卷第100頁、第101頁）。即被告在原審審理時，亦自承：「我先下去和劉文雄拿錢，再上來向林家寧拿甲基安非他命，5到10分鐘後我再拿給劉文雄」、「我之前說要把劉文雄介紹給林家寧，是林家寧說她不認識劉文雄，不要太複雜」等語（原審95年8月2日審理筆錄）。參酌被告確實為警查獲持有甲基安非他命毒品，有如上述。雖然犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。惟本件經調查其他證據，既足以擔保證人劉文雄供述之真實性而無合理之懷疑，自得作為判斷被告犯罪之依據。況證人劉文雄與被告並無仇怨，當無誣攀之理。應足認證人劉文雄之上揭證詞實在，可以採信。
（三）被告雖辯稱：伊是和劉文雄合買，每人出資2000元，向林家寧購買甲基安非他命施用云云，惟與前揭事證不符，與其先前在警詢中陳稱：伊是和劉文雄合買，先向劉文雄拿1000元等語（偵查卷第14頁），就金額而言，亦有出入，且由被告前述：伊先向劉文雄拿錢，上樓向林家寧拿甲基安非他命後，再下樓將甲基安非他命交給劉文雄等語，亦可知劉文雄在支付被告1000元，並向被告取得甲基安非他命之買賣過程中，林家寧始終未曾介入，換言之，被告係向林家寧調貨轉賣，而非與劉文雄合買，此徵諸劉文雄與林家寧並不相識乙節，益徵明顯，何況警員查獲當時，被告自己尚存有5包甲基安非他命，足供施用，以常情而論，亦不需再與劉文雄合買。綜上所述，被告所辯應係卸責之詞，不足採信。
（四）又扣案之23包結晶物經內政部警政署刑事警察局95年6月30日刑鑑字第0950083866號鑑定書鑑定結果，均為甲基安非他命，其中被告所有之5包甲基安非他命，業經被告坦承為其所持有，關於該五包甲基安非他命之重量，因其上鑑定編號之標示模糊，原審雖於95年8月7日勘驗筆錄中自行秤重，認驗餘毛重分別為1.87公克、1.12公克、0.96公克、0.38公克及0.28公克。惟原審自行秤重之勘驗筆錄係於95年8月2日言詞辯論終結後才製作，既未經提示被告並詢問有無意見，原審勘驗時並未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認該勘驗筆錄並無證據能力，已如上述。而本院審理時經當庭命被告辨識其被查獲持有之五包安非他命，並經送原鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經該局詳細比對後被告於本院指明辨識之其持有五包安非他命，其編號為該局原編號Ａ12、Ａ22、Ａ21、Ａ23、Ａ15（本院送驗時編號依序為1、2、3、4、5）。此有本院95年12月8日準備程序筆錄、內政部警政署刑事警察局96年1月8日刑鑑字第0950188092號函及附件附卷可稽。故內政部警政署刑事警察局函覆本院於96年1月8日刑鑑字第0950188092號函已將被告甲○○所持有之5包甲基安非他命於扣案之23包白色晶體中相觀對應關係於函中說明，且認定被告持有之5包甲基安非他命，原淨重1點41公克、0點80公克、0點10公克、0.21公克、
0.95公克，經送驗時均取樣0.01公克檢驗後，驗餘淨重分別為1.4公克、0.79公克、0.09公克、0.2公克、0.94公克；而包裝袋則分別重0.46公克、0.17公克、0.17公克、
0.17公克、0.17公克，並經本院於審理程序中提示予被告並賦予其表示意見之機會，自能成為認定被告有罪之證據，附此敘明。
二、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品甲基安非他命，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得案情，販賣之人從價差或量差之中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，本件被告與劉文雄並非至親好友，卻肯甘冒風險，將安非他命出售予劉文雄，衡情，自係其間有利可圖所致。準此，被告以高於進貨之價格，將甲基安非他命出售予劉文雄，而從中獲利，情極明灼，其有營利之意圖，至堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯係屬卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪部分：
一、新舊法比較：被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則，茲分述如下：
（一）被告犯罪行為後，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，雖將連續犯之規定廢止，然行為時連續犯以一罪論，加重其刑至二分之一，較修正後數罪併罰，有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。
（二）至於修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟因本件被告甲○○係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告甲○○而言，並無較有利或較不利之情形，併予敘明。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後二次販賣甲基安非他命，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重之外，其餘法定刑為有期徒刑及得併科之罰金刑部分，均加重其刑。
三、被告前曾因施用毒品案件，經原審以93年度易第286號判決判處有期徒刑四月確定，於93年12月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重之外，就上揭法定刑為有期徒刑及得併科之罰金刑部分，遞加重其刑。
四、末查證人劉文雄於95年3月28日傍晚前往被告甲○○上址住處欲向甲○○購買甲基安非他命，惟該次係劉文雄在去前半小時以電話跟被告聯絡，然後直接過去被告住處樓下按門鈴，在電話裡雙方並未談及交易之數量及價格等情，業經證人劉文雄於原審審理時結證屬實（見原審卷第62頁）。而證人及查獲之警員杜信輝於原審審理時亦證稱：95年3月28日伊係因接獲線報稱被告的先生在施用毒品所以前往被告之住處搜索，在被告住處搜到安非他命二十三包，被告當時說其中十八包是林家寧寄放的，其他五包是向林家寧買的，被告當時表示要聯絡林家寧拿回毒品，在等待林家寧之過程中，樓下有人按電鈴，被告接聽時要對方離去，伊發覺不對就衝下樓，當時劉文雄已上車要離開，伊在此之前並不認識劉文雄等語（見原審卷第55頁至第57頁）。從上可知，證人劉文雄前往被告住處雖打算要買毒品安非他命，惟其與被告間並未談及買賣之數量及價錢等要件，在被告住處查扣之毒品甲基安非他命亦無法證明係欲販買給劉文雄者，而劉文雄亦非警員之誘引而欲向被告購買毒品，故該次交易行為被告尚未著手，無從成立販賣罪責，併予敘明。
參、原判決應予撤銷改判之理由及科刑：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查⑴毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決就查扣之被告所有毒品甲基安非他命之包裝袋並未依法宣告沒收，已有未洽⑵又刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於000年0月0日生效實施。「修正前」刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（參照最高法院九十五年十一月十七日第二十次刑事庭會議決議意旨）。修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」惟因本件被告甲○○係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告並無較有利或較不利之情形。惟關於刑法47條部分，原判決卻論述比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即95年7月1日修正施行前之刑法第47條之規定予以論處加重其刑云云（見原判決理由二、三）。其認為法律修正後，若無有利、不利之情形者，應逕依「行為時法」處斷之見解，與上述決議見解不同，亦有未當。被告提起上訴，其上訴意旨仍執前詞，空言狡辯伊係與劉文雄合買安非他命，並無販賣甲基安非他命等語，上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告此前有多次施用毒品前科，其販賣毒品之次數不多，數量亦非甚巨，及其犯後並未坦承犯行等一切情狀，判處被告有期徒刑七年六月，以資懲儆。扣案之23包甲基安非他命均為第二級毒品，其中5包，驗後分別淨重為1.4公克、
0.79公克、0.09公克、0.2公克、0.94公克，係被告所有，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，上開5包毒品之包裝袋，分別重0.46公克、
0.17公克、0.17公克、0.17公克、0.17公克，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至於其餘18包係林家寧寄放，與被告本案所犯並經諭知有罪者無關，為另案證物，爰不於本案宣告沒收。被告二次販賣毒品之所得共2000元均未扣案，應依其行為時毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘分裝袋120個係被告之夫所有，電子磅秤1個雖係被告所有，惟被告辯稱係用來秤林家寧給伊之安非他命所用（見原審95年8月2日審判筆錄，原審卷第65頁），均不能證明與本件犯罪有關，不予宣告沒收。又扣案之23包甲基安非他命，除5包係被告所有以外，其餘18包係林家寧寄放在被告住處之物，此經被告 陳明 在卷，惟被告此部分涉犯寄藏持有第二級毒品（按：亦屬禁藥）犯行，未經起訴，自非本院所得審理，應由檢察官另為適法處理。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項，刑法第11條、第56條（修正前）、第47條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第七庭審判長法官許錦印
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國96年3月1日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。