臺灣高等法院95年度選上訴字第88號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年選上訴字第88號刑事判決

裁判日期：民國96年02月15日

裁判案由：選罷法

臺灣高等法院刑事判決95年度選上訴字第88號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪大明 律師上列上訴人因選罷法案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第
915號，中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係新竹市第七屆市議員第五選區登記候選人 吳國寶 之父親，明知公職人員之選舉乃民主政治重要之表徵，為期選舉之公正、公平，以及選民之自由意志不應受外力之不當干預，不得對於有投票權之人交付賄賂或其他不正利益。詎甲○○為求吳國寶順利當選，竟於民國（下同）94年6月間某日，陸續向友人 吳清力 所經營「唯寶科技股份有限公司」（下稱唯寶公司），以每箱（12瓶）新台幣（下同）180元之價格，訂購「唯寶調味辣椒漬」500餘箱，部分贈送或販賣予「大勝會」之友人或鄉親，部分於同年
7月間，假藉端午節試吃沾醬為由，陸續贈予有投票權之親友 吳漢桂 、 吳漢波 、 吳龍池 、 張翠恆 、 吳錦江 、 曾招鳳 各1箱、贈與 吳火獅 5箱（另為不起訴處份）、吳火獅復將其中4箱分別轉送 戴文華 、 吳昆明 、 吳昆永 、 吳堃泉 。甲○○並於同年7月間某日，攜上開辣椒漬4箱，前往 吳誌祐 （另為不起訴處分）位於新竹市○○街○○○號住處，對其表示「我兒子要競選市議員，自己人要幫忙支持一下」，向有投票權之吳誌祐期約於新竹市議員選舉行使投票權時，投票支持吳國寶，吳誌祐於允諾後收受上開辣椒漬4箱。嗣據檢舉，經循線傳喚吳昆明、吳誌祐、 吳立泉 、吳漢桂、吳火獅、張翠恆等人，吳昆明主動交付辣椒漬3瓶、吳誌祐交付4瓶、吳立泉交付3瓶、吳火獅交付10瓶、張翠恆交付11瓶尚未食用之辣椒漬，共計33瓶。因認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
三、查公訴人據以認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以證人吳漢桂、吳漢波、吳龍池、張翠恆、吳錦江、曾招鳳、吳火獅、戴文華、吳昆明、吳昆永、吳堃泉、吳誌祐及吳清力等人分別於新竹市 調查站 及偵查中之證述，暨證人吳昆明、曾招鳳、吳漢桂、吳火獅、張翠恆及吳誌祐等人提出尚未食畢之辣椒漬共33瓶等物執為論據。訊據上訴人即被告甲○○固供承有於上揭時地向友人吳清力經營之唯寶公司進貨辣椒漬共
500箱，嗣並分別轉送吳漢桂、吳漢波、吳龍池、張翠恆、吳錦江及曾招鳳各一箱辣椒漬，並交付吳火獅五箱辣椒漬，除其中一箱贈與吳火獅外，另託其將其他四箱辣椒漬轉送戴文華、吳昆明、吳昆永及吳堃泉各一箱辣椒漬，嗣於94年7月間，將共計四箱之辣椒漬贈與吳誌祐、吳誌祐之父親、 吳誌煌 及 吳志順 等人之事實，惟被告矢口否認有何公訴人指述之賄選犯行，辯稱：伊當時做生意失敗，所以才向伊友人吳清力批貨來賣，伊當時只是單純分贈這些辣椒漬給鄰居及親朋好友試吃，或者當作伴手禮送人。七月間伊到吳誌祐住處時，也是因見其家裡在拜拜，才帶一盒辣椒漬當伴手禮，後來看到他們家裡很多人才又回家帶三箱過去，並沒有要賄選的意思云云。經查：
(一)依證人吳漢桂、吳漢波、吳龍池、張翠恆、吳錦江、曾招鳳、吳火獅、戴文華、吳昆明、吳昆永及吳堃泉等人分別於新竹市調查站及偵查時之證述，固均不否認有於上揭時地收受被告贈與之辣椒漬之情，惟其等並均證稱被告並無要求其等投票予特定之人之情云云，(1)證人吳漢桂證稱：被告是伊的二哥，伊平常種菜捕魚，彼此會交換東西，有需要的話就跟他拿，伊曾自己去跟他拿過一箱辣椒漬，我們是親戚，根本不用拜票云云（見偵查卷第76頁、原審卷第81、82頁）；
(2)證人吳漢波證稱：伊與被告是兄弟關係，是伊去他家拿了幾罐辣椒漬回來吃，伊是後來看到吳國寶的競選招牌才知道他要出來選市議員，伊是吳國寶叔叔，本來就會投他一票，根本不用拜票云云（見偵查卷第135、136頁，原審卷第97頁）；(3)證人吳龍池證稱：伊與甲○○彼此往來密切，互有贈禮，收辣椒漬是要配粽子吃的，並未想到選舉的事云云（見偵查卷第101頁、原審卷第85頁）；(4)證人張翠恆證稱：被告是伊先生的二叔，他的戶籍設在伊公公家，是伊的長輩，家裡好像有辣椒漬，但伊不清楚誰送辣椒漬，是到公公家拿回來的云云（見偵查卷第67頁、原審卷第90、91頁）；
(5)證人曾招鳳證稱：伊與甲○○是鄰居，端午節前被告有送一箱辣椒漬說要給我們吃吃看，這很正常，當時伊也不知道他兒子吳國寶要選市議員云云（見偵查卷第141頁，原審卷第94頁）；(6)證人吳火獅證稱：被告是伊同宗同村的遠親，因為他說他的結拜朋友在開設調味辣椒漬工廠，便送伊一箱辣椒漬試吃，並叫伊順便送一些給其他鄰居試吃，並沒有提及他兒子選舉的事云云（見偵查卷第69、70頁，原審卷第186至194頁）；(7)證人戴文華、吳昆明、吳昆永及吳堃泉均證稱：甲○○有託吳火獅送辣椒漬給我們，說是甲○○的工廠生產的要給我們試吃的云云（見偵查卷第62、59、24
8、257頁、原審卷第194至198、205至221頁）；(8)證人吳錦江證稱：七月間伊家的確有一箱辣椒漬，伊是回家後才看到，但伊不知道誰送辣椒漬來，當時也不清楚吳國寶是否參選云云（見偵查卷第65、82頁），依證人吳漢桂、吳漢波、吳龍池、張翠恆、曾招鳳、吳火獅、戴文華、吳昆明、吳昆永及吳堃泉等人上揭所述，渠等收受被告之辣椒漬時，被告均未提及其子吳國寶競選之事。
(二)至證人吳龍池雖證稱被告甲○○贈送辣椒漬時並無表示什麼，只說可沾粽子吃云云，另證人 曾昭鳳 證稱被告甲○○從未向其推銷過任何唯寶公司產品云云，而與被告甲○○上揭辯稱辣椒漬是要供人試吃以增加辣椒漬銷售云云不符，又證人吳火獅雖證稱被告甲○○再搬來四箱，請伊分送鄰居吃云云，核與被告甲○○於偵查時供稱：伊是讓他試吃看看，如果好吃要請他幫我「賣」云云不符，惟證人吳龍池、曾昭鳳、吳火獅等人上揭所述何以收受被告贈送之辣椒漬原由，縱與被告所述何以贈送辣椒漬之原因稍有不符（事實上彼等就辣椒漬係供免費試吃乙節並無不同），惟並不能因之即推定被告涉有賄選犯行，被告贈送辣椒漬予證人吳漢桂、吳漢波、吳龍池、張翠恆、曾招鳳、吳火獅、戴文華、吳昆明、吳昆永及吳堃泉等是否涉有賄選犯行，仍應依積極證據認定之。
(三)按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，細繹其要件有三：⑴行為人須對於有投票權之人為之；⑵行為人必須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；⑶行為人須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。而所謂「行求」，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，只以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；至所謂「期約」，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；「交付」，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。又不論何階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，除應該當上開三要件外，亦須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；而客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，應認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，此並應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘無法認其與要約有投票權人為投票權一定之行使或不行使間，具有對價關係時，則無該當於本罪之犯行。查本案證人吳漢桂、吳漢波二人與被告甲○○為親兄弟關係，證人吳龍池與被告甲○○為甥舅關係，證人張翠恆之公公與被告甲○○為親兄弟，證人張翠恆是被告甲○○姪媳等節，除據各該證人之證述及被告甲○○自承在卷外，復有其等全戶基本資料、戶卡片在卷可稽（見偵查卷第14至27、31至45頁），是上開證人等與被告甲○○乃為近親關係，且均為近鄰，此外，其餘證人與被告甲○○則為鄰居，而被告甲○○之子吳國寶登記參與該年度市議員選舉，上開之證人既係被告及其子吳國寶之宗親及鄰居，且彼此熟識，衡情自會投票予被告之子吳國寶，被告是否有為其子而行賄該等人之必要，非無可疑，況查一般買票者，衡於接近投票日時為之，以加深有投票權人對所欲選舉之人之印象，本件本屆新竹市市議員選舉投票日期係在94年12月3日，詎被告於同年度6、7月間贈送辣椒漬予上揭證人，相隔達半年之久，被告是否可能於如此長時間之前，即預見其子吳國寶欲參選而基於賄選之犯意，而贈送辣椒漬予上開證人，亦非無疑，是被告固曾贈與上揭辣椒漬予證人等，惟依被告及各該證人所述，渠等收受上揭辣椒漬時，並不知道被告之子吳國寶參選之情，被告亦無要求其等投票予吳國寶，則上開證人既未明確認知被告贈與該等辣椒漬之目的係為行賄之用，實難認被告與渠等間具有對價關係，此外並查無其他積極證據足資證明被告贈與上開辣椒漬予人係基於行賄之主觀意思，被告此部分犯行，尚屬不能證明。
(四)證人吳誌祐固於新竹市調查站調查時證稱：94年7月間某日，被告曾攜帶一箱辣椒漬來伊家並送給伊家人食用，並跟我們表示其子吳國寶要選市議員，希望我們支持一下云云（見偵查卷第68頁）﹔嗣於偵查時證稱：當天伊家在拜拜，被告到伊家吃飯，他一開始先拿一箱辣椒漬過來，後來看到伊家有伊哥哥吳誌煌、伊爸爸、伊弟弟 吳誌順 等四人，就又回去自己搬了二箱及有一個人幫他搬一箱過來，然後就告訴我們『我兒子要選議員，自己人要幫忙支持一下』，伊就說好，我們東西就收下，他也留下來吃飯云云（見偵查卷第249頁）﹔惟證人吳誌祐嗣於原審法院審理時證稱：94年7月間被告甲○○攜辣椒漬是來吃拜拜，從小到大每年拜拜，被告甲○○都會來吃拜拜，也都帶禮物來，那天在家裏沒有聽到他兒子吳國寶參選議員的事，我是聽外面的鄰居說他兒子要參選，鄰居都很團結，大家都知道他兒子要出來選云云（見原審卷第123頁），而 查依 被告所述當天係因吳誌祐母親忌日，伊應吳誌祐父親之邀而至其等新竹市○○街○○○巷○號住處吃拜拜，並攜帶一盒辣椒漬當伴手禮，嗣因看到他們家中除吳誌祐父親外，尚有吳誌祐、吳誌煌及吳志順等兄弟三人，才又回家攜帶三箱前來云云，而證人吳誌祐於偵查中及原審法院審理時亦證稱當天被告是來吃拜拜的，並有攜帶辣椒漬前來云云，是被告當日前往證人吳誌祐住處係為吃拜拜，並攜帶辣椒漬作為伴手禮，並非係為其子吳國寶參選新竹市議員乙事，而攜帶辣椒漬前往向證人吳誌祐賄選之用，被告並係因於到達該處時，見該處除有吳誌祐父親外，尚有吳誌祐、吳誌煌及吳志順兄弟三人，始因而復返家再攜帶三箱前來，另查當時距該次市議員選舉之日仍有約五個月之久，被告之子吳國寶是否確實參選仍屬未定（被告一再供稱當時並不知道其子吳國寶是否確實欲參選新竹市議員），且以每箱僅一百五十元之辣椒漬，是否可能供賄選一家之用，是被告是否係為其子吳國寶參選新竹市議員而向證人吳誌祐賄選，實非無疑，且查被告係證人吳誌祐之舅公，誼屬宗親及親戚，彼等並毗鄰而居，互為熟識並時相往來，被告之子吳國寶若欲參選，衡情自會投票予吳國寶，被告亦無對證人吳誌祐賄選之必要，另依證人即吳誌祐之兄吳誌煌於原審法院審理時證稱：被告是伊的舅公，且住在附近，彼此有往來，94年7月間被告有帶辣椒漬來伊家中吃拜拜，不是來拉票，後來大家吃完飯聊天時，伊爸爸有問起被告兒子這次是否要參選‧‧‧另外被告帶來的辣椒漬有跟我們說吃得不錯的話，幫他宣傳一下云云（見原審卷第72至78頁，至證人吳誌煌雖證稱看見被告甲○○共攜了四「瓶」辣椒漬前來云云，惟核與被告甲○○自承及證人吳誌祐證述之四「箱」不符，且以每瓶僅10餘元，被告應無僅持4瓶分送證人吳誌祐等4人之理，是證人吳誌煌證述當時被告係攜帶四瓶辣椒漬前來云云，應屬敘述上之錯誤），以被告若係為賄選之目的而攜帶四箱辣椒漬前往證人吳誌祐上揭住處，然何以僅證人吳誌祐一人證述被告係為賄選之目的而贈送辣椒漬，至被告前即曾向唯寶公司訂購辣椒漬，此據證人即唯寶公司負責人吳清力於偵查中及原審法院審理時證述再卷，並有被告提出之訂購單影本多張在卷可參，此次被告固異於往昔一次訂購達500箱，其究係何原因，以及該等辣椒漬之流向，如何銷售，貨款之給付否及嗣何以復退貨百餘箱等，被告固未能提出進貨、退貨、銷售明細表及收款紀錄等文件，亦未能詳述其實，惟並查無何其他積極證據足資證明被告有賄選之行為，不能因之即謂被告有賄選之犯行，是本件被告固確曾攜帶四瓶辣椒漬分送證人吳誌祐等四人，惟被告一再否認係基於賄選而贈送，而證人吳誌祐上揭所述被告係基於賄選而贈送辣椒漬之情節，既有上述之瑕疵，而並無何積極證據足資佐證其所述確與事實相符，自難僅憑證人吳誌祐上揭有瑕疵之指述而遽認被告涉有此部分賄選之犯行，被告所辯並無對證人吳誌祐賄選之犯行云云，應堪採信。被告此部分犯行，亦屬不能證明。
綜上所述，本件並查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人指述之賄選犯行，原審認被告並無對證人吳漢桂、吳漢波、吳龍池、張翠恆、吳錦江、曾招鳳、吳火獅、戴文華、吳昆明、吳昆永及吳堃泉等人賄選，而認被告不成立此部分賄選犯行，固無不當，惟認被告有以辣椒漬一瓶對證人吳誌祐為賄選之犯行，而予以論罪科刑，則有未洽，被告執以上訴，非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國96年2月15日