裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第792號刑事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第792號上訴人即被告 曾振才 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105年7月15日105年度簡字第4092號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度毒偵字第4521號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告曾振才係犯施用第二級毒品罪，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第
3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，判處有期徒刑
5月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持；除補充施用毒品方式為「以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式」，及查獲時、地為「於105年4月26日7時10分許，在新北市○○區○○路○○號前，因毒品通緝案件為警查緝到案」外，其餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告雖以：原審量刑過重一語提起上訴。然查：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，亦有最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨可資參酌。查原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳敘所憑證據與認定之理由，經核採證認事、用法並無違誤；況被告前於104年間，業因施用第二級毒品案件經臺灣士林地方法院以105年度審簡字第142號判決判處有期徒刑4月確定（並與同案之施用第一級毒品部分，合併定應執行有期徒刑8月確定），而再犯本案之施用第二級毒品罪，是本案量刑亦屬允當，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡末按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵
查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。查證人即查獲被告之員警 葉文弘 於本院審理時證稱：伊於105年
4月26日7時10分許，在新北市○○區○○路○○號前查獲被告，當時被告坐在早餐店內等老闆，警方本身即已知道被告遭通緝，且被告是警方監聽對象之下游，在被告坦承本案施用毒品犯行前，警方依據通訊監察內容已合理懷疑被告購買毒品施用，方上前盤查被告等語（見本院簡上卷第32頁正反面）；而證人葉文弘當日僅係依法執行職務，與被告並無任何恩怨、仇隙，於本院審理中經告以偽證罪之法律效果後透過具結程序擔保其證言之可信性，證人實無甘冒偽證重罪風險而設詞誣陷被告之理；且被告亦坦承：當日是在早餐店等老闆時，突遭警方盤查一語明確（見本院簡上卷第23頁），核與葉文弘結證情節相符，足認員警葉文弘前揭證述內容，應屬信實。準此，被告於前開時、地為警緝獲之情狀亦難認與自首要件相符，而無從依該規定減輕其刑，併予說明。
三、綜上所述，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第455條之1第3項、第371條規定，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官何國彬到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第九庭審判長法官許必奇
法官許珮育法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉馥瑄中華民國105年12月13日