裁判字號：最高法院109年台上字第5172號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決109年度台上字第5172號上訴人 曾全成 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國10
9年2月12日第二審判決（108年度上易字第714號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第5227號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人曾全成上訴意旨略稱：㈠證人即承辦員警 吳立勝 所證情節，係聽聞告訴人 鄧月珠 片面
陳述而非親自見聞之事實，依法不得採為證據。原判決遽採吳立勝之證述，作為認定上訴人犯罪之證據，其採證違法。㈡卷附告訴人玉山銀行岡山分行帳戶交易明細，祇能證明告訴
人於事發前1日提款新臺幣（下同）19,000元，但告訴人對於事發前1日提款19,000元，其所欲支付之項目及金額，所為陳述不一。何況，其提款距離事發已經1日，對照告訴人於第一審審理時，所證：因當時快過年，才會1次領這麼多錢，平常每次都領幾千元等語，與該交易明細內容不符，其指述顯有瑕疵；而證人 蘇欣怡 亦無法確認告訴人收受其所交付的4,100元後，有無放入告訴人的錢包（下稱錢包）內；告訴人所稱錢包另有3,100元部分，根本無任何佐證，原判決在無其他補強證據之情形下，遽認錢包內有25,000元，有採證、認事不符證據法則及理由不備之違誤。
㈢告訴人放在錢包內之紅包袋，經鑑定結果，確無上訴人指紋
，可見上訴人未取走錢包內物品。詎原判決未說明何以不採此有利於上訴人證據之理由，逕為對上訴人不利之認定，難謂適法。
㈣告訴人於第一審審理時，所證其會將玉山銀行岡山分行帳戶
內款項轉存入郵局帳戶供扣款一節，是否實在？攸關告訴人所為指述可信度的高低，原審就此未詳加調查，遽採信其說詞，而為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
三、本院查：㈠原判決主要依憑上訴人於警詢、檢察官訊問、歷審審理時，
皆坦承：我確在「全家便利超商」（下稱便利商店）門口的地上撿到錢包，並拉開檢視，再將之送到派出所。而告訴人領回錢包時，裡面只有證件、千元左右的硬幣等情；告訴人警詢、檢察官訊問、歷審審理時，一再堅稱：錢包裡原先確有25,000元現金；蘇欣怡所證其在事發當日付給告訴人4,10
0元；吳立勝亦證稱：告訴人到派出所看到錢包時，即表示錢包「厚度明顯變薄」各等語；暨第一審勘驗便利商店之內、外監視器畫面勘驗筆錄、告訴人玉山銀行岡山分行帳戶交易明細等證據資料，認定上訴人確有如其事實欄所載侵占犯行，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人侵占罪刑（含沒收、追徵）。原判決已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及論斷之理由，其所為論斷，俱有卷證可資覆按，自形式上觀察，並無影響其判決結果之違背法令情事。
㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
證人陳述之證言，常具有多種不同屬性組合，其中轉述聽聞自他證人陳述者，屬與該證人陳述具同一性之「累積證據」，而不具補強證據之適格；但依其陳述內容，若係以證人親自經歷，或在說明他陳述人為該陳述前後之相關行為表現，則屬情況證據（間接證據），其待證事實與證人之知覺間，具有關聯性，即屬適格之補強證據。至於該情況證據是否足以與不利陳述所指涉之內容相互印證，使之平衡或袪除具體個案中共犯或對向性正犯之供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。
吳立勝所證：告訴人到派出所看見錢包，立即說「厚度明顯變薄」，打開後說約有20,000元不見了等語，乃其親自見聞告訴人在警局之行為表現，屬情況證據（間接證據），與告訴人指證錢包內有25,000元現金一節，具有關聯性，原判決採為補強告訴人指述之證據，於法尚無不合。
㈢供述證據每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記
憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定其取捨，如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納；自反面言，縱有部分不同，亦無不可，非謂稍有歧異，即應完全不予採用。故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。且證人係於體驗事實後之一段期間，始接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，才在審判中作證，礙於人之記憶及表達能力，難期證人於警、偵訊時，就其經歷可以鉅細靡遺陳述，更難於法院審理時，完全複刻先前證述之內容。因之，法院自應綜合比對其證言，定其取捨。
原判決已於理由欄載敘：告訴人迭於警詢、偵查、審理中堅稱：錢包內原本確有25,000元紙鈔，並提出提款19,000元之上開帳戶交易明細為證；蘇欣怡在檢察官訊問及第一審審理時，皆證稱：事發日確有交給告訴人4張千元及1張百元紙鈔；吳立勝證稱：告訴人一看到錢包就說厚度變薄等語，可見告訴人指稱錢包內有25,000元紙鈔一節，尚非全屬無稽。至蘇欣怡於第一審審理時，雖陳稱：無法確認告訴人有無將4,
100元放入錢包；在檢察官訊問中，則稱：無法確認錢包的樣子等語，應係時隔太久，記憶淡忘所致，不能因此認其證詞皆無可採。又依第一審勘驗便利商店內、外監視錄影光碟結果，顯示告訴人與1名孩童在店門口停車後，快速進入店內，上訴人走出店外牽著腳踏車經過告訴人機車處時，停下並「彎腰」，接著騎腳踏車繞過告訴人機車後，再回到原本停腳踏車位置，告訴人載孩童離開店門停車處時，上訴人就站在店門口左側「拉開手上錢包」之情，且上訴人自陳：錢包掉在機車旁1個手掌距離的地上等語，衡情一般人極易判斷錢包極可能係便利商店內顧客所掉落，上訴人既未進入便利商店確認，又在店外檢視錢包（無非察看確認內容物），而錢包在上訴人送到派出所前，尚無他人接觸，堪認該款項係遭上訴人侵占入己等旨。原判決雖未就錢包內紅包袋未驗得上訴人指紋乙事，進一步說明如何不能為有利於上訴人認定之理由，然鑑定意見係稱「經化驗後，『未發現指紋』」，並非未發現「上訴人指紋」。何況，上訴人打開錢包時，未必觸摸該紅包袋，原判決就此枝節事項未予說明，雖略有微疵，但對於判決結果不生影響。
㈣有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指
該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。
上訴人於原審審理時，既未聲請調查告訴人有無將自玉山銀行岡山分行所提領19,000元存入郵局帳戶，以證明告訴人指述錢包內有25,000元不實，且於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱：「無」（見原審卷第118頁）。何況，告訴人於錢包被拾獲前1日才領出19,000元，且依告訴人所述，尚有其他款項要先付，則告訴人有否將19,000元存入郵局帳戶，與上訴人有無侵占告訴人之款項之待證事實，尚無必然關係，原審未予調查，尚無上訴意旨所指查證未盡的情事。又本院為法律審，以事實審法院所調查之證據及認定之事實作為判決之基礎，除有特別規定外，不為事實之調查。上訴人迨上訴至本院，始主張調查上開證據，亦非第三審上訴之適法理由。
四、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項爭執，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯刑法第337條侵占罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項前段第1款所規定不得上訴第三審之案件，然因原審法院係撤銷第一審法院所為無罪之判決，並諭知有罪之判決，依該條但書規定，上訴人自得提起上訴，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月26日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官邱忠義法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月7日