裁判字號：最高法院109年台上字第5051號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5051號上訴人 柯彥銘 選任辯護人 葉志飛 律師
黃勝文 律師 林裕洋 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日第二審判決（108年度上訴字第2952號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第488號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人柯彥銘有其事實欄所載未經許可持有手槍及子彈之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論處上訴人槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪刑（依刑法第59條規定酌減其刑，處有期徒刑2年6月，併科罰金），並諭知相關沒收。原判決已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人有如其事實欄所載之非法持有「制式」 貝瑞塔 手槍犯行，然上訴人被查獲之手槍（下稱扣案手槍），經鑑定機關鑑定結果，係「研判」而非「認定」是制式半自動手槍，並未發現槍號，且鑑定機關未詳為說明其鑑定方法，所為鑑定程序不無瑕疵，原判決逕採為認定上訴人上開犯行之依據，採證認事不無違誤。㈡員警查獲販賣槍枝予上訴人之 林嘉強 時，只是「主觀上懷疑」上訴人可能持有槍、彈，而非已「發覺」，故上訴人在警方執行搜索時自承犯罪並交出槍、彈，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段關於自首，並報繳持有全部槍、彈之規定；又林嘉強自國外非法走私槍枝零件之時間，分別是民國106年12月22日（下稱第一次犯行）及107年3月31日（下稱第二次犯行），警方先查獲林嘉強非法走私之第二次犯行，而上訴人向林嘉強購買之扣案手槍是來自於林嘉強非法走私而尚未被警方查獲之第一次犯行，故上訴人所供槍、彈來源分別是林嘉強、 黃浚嘉 （扣案手槍部分）及 潘孟元 （子彈部分），亦符合同條例第18條第4項關於自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲之規定。原判決未適用上開規定對上訴人減免其刑，有判決不適用法則之違法。㈢原審審判長於審理期日踐行調查證據程序，只是包裹式提示鑑定書及扣案手槍等證據資料而已，致上訴人及其辯護人未能就各證據資料逐一再檢視、辨認並表示意見，難謂適法。
四、惟按：
(一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院裁量、判斷之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，亦未違反客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決主要係依憑上訴人於第一審及原審審理時之自白、證人黃浚嘉於警詢之證述，佐以卷附YouTube網頁、電腦螢幕、上訴人手機內通訊軟體「Whatsapp」、「Wire」之對話、上訴人手機、107年1月30日及同年2月14日黑貓宅急便貨運單各翻拍照片、外匯匯出匯款申請暨賣匯水單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及扣案手槍、查獲之子彈4顆（下稱扣案子彈）等證據資料。並敘明扣案手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果載敘：
1.送鑑BERETTA手槍1支〈槍枝管制編號0000000000〉，研判係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92D型，未發現槍號，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。2.送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等語，因認上訴人有如其事實欄所載之犯行。
刑事警察局實施鑑定扣案手槍，既研判係口徑9mm制式義大利BERETTA廠92D型半自動手槍（見107偵字第32388號卷第7至10頁），且刑事警察局就槍、彈之鑑定（物理鑑識），係具有特別知識經驗之專責機構，鑑識過程及結果均屬客觀，有高度公信力，原判決採取其鑑定結果，認定扣案手槍係制式手槍，自屬有據。又本院係法律審，原則上以第二審判決所確認之事實為判決基礎。稽之卷內資料，起訴書犯罪事實欄及第一審判決書事實欄均記載扣案手槍係「制式」手槍等情，上訴人及其辯護人迭於第一審及原審審理時，對於受命法官於準備程序、審判長於審判程序提示刑事警察局鑑定書及扣案手槍（並特別告以係BERETTA「制式」半自動手槍）時，均表示「不爭執，同意作為證據」、「沒有意見」等語，且歷審辯論時亦皆為認罪之陳述（見第一審卷第50至51頁、第215至216頁、第219頁，原審卷第201至202頁、第204至
205頁），於歷審俱未抗辯刑事警察局所為鑑定程序「違反規定」，或扣案手槍並非鑑定書所研判之「制式」手槍。上訴人上訴至本院時始指摘原判決認定扣案手槍係「制式」手槍違背證據法則云云，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(二)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。所謂「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與「自首」之要件未合，要無適用「自首」規定之餘地。又同條例第18條第4項復規定，犯同條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑（下稱自白並供出來源因而查獲之規定）。此之「因而查獲」，首應由犯罪行為人翔實供出有關槍、彈之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉槍、彈來源及去向，據以查獲其人之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲減輕或免除其刑之寬典。
本件原判決對於上訴人不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項關於自首減免其刑之情形，已於理由中詳述：依證人即查獲警員 黃建豪 在第一審審理時及黃浚嘉於警詢之證述（第一審卷第209至211頁；107年他字第6053號卷第18頁筆錄、第24頁Whatsapp對話內容）、員警偵查報告（107年他字第6053號卷第1至3頁）、搜索票、拘票（警卷第148、155頁）、臺灣臺中地方檢察署函文、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊函文及所檢附相關資料（第一審卷第69至190頁）等證據資料，足見本件係檢察官指揮員警偵辦林嘉強、黃浚嘉涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，乃持法院核發之搜索票前往黃浚嘉住處執行搜索，並扣得寄至上訴人住處之宅急便快遞資料、單據、手機內所儲存關於槍枝照片及手機通訊軟體之對話內容，經黃浚嘉主動向警方供出有寄出槍枝零件給買家即上訴人之具體事實，警方仍依所掌握之相關證據資料，研判上訴人有向林嘉強購買槍枝，經查證後，另於107年8月29日前往上訴人住所搜索（法院核發之搜索票及檢察官簽發之拘票上均記載案由為「槍砲彈藥刀械管制條例」，並未特定為持有何種槍彈），而查獲上訴人持有扣案手槍之犯行，並不是因上訴人的供述才查獲林嘉強、黃浚嘉之犯行。則警員查獲上訴人前，已先行查獲林嘉強、黃浚嘉在案，故警員查獲林嘉強、黃浚嘉走私及販賣槍枝與他人等犯行，與上訴人供述間難認有因果關係，是上訴人關於非法持有「制式手槍」部分之犯行（非法持有子彈部分另如後述），尚無該條例第18條第4項規定之適用；另因警方已先有事證足認上訴人持有槍枝，因而至上訴人住處執行搜索而查獲扣案手槍，是上訴人經警查獲時雖坦承犯罪，然此部分尚無從適用同條例第18條第1項規定之旨。其所為論敘說明，依上述說明，自不能任意指為違法。
上訴意旨㈡所云，無非係憑自己主觀之意見，漫指原判決有不適用法則之違法，並非適法之上訴第三審理由。
(三)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段關於自白並供出來源因而查獲減免其刑規定之適用，於裁判上一罪之想像競合犯情形，本質係重罪及輕罪均成立犯罪，但量刑上則從一重「刑」處斷以觀，如所成立之重罪部分係自白並供出來源因而查獲，科刑時即得依上開規定減免其刑。惟若所成立之重罪部分並未因自白並供出來源因而查獲，則輕罪部分即便自白並供出來源因而查獲，因輕罪部分本既不另予科刑，是以該重罪部分自仍無從減免其刑。例如行為人一行為同時觸犯持有槍枝及子彈二罪，其雖就持有子彈犯行（輕罪）部分自白並供出來源因而查獲，然就持有槍枝犯行（重罪）部分，並未因自白並供出來源因而查獲，即無該自白減免其刑規定之適用。
原判決認定上訴人持有子彈部分之犯行，警員固依據上訴人之自白及供述，因而查獲販賣子彈之潘孟元，惟因不包括扣案手槍部分，故仍非屬自白並供述因而查獲「全部」槍、彈來源，仍無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段關於自白並供出來源因而查獲規定之適用，其所持理由雖未盡周妥，惟顯然不影響於判決結果，不得執為上訴第三審之理由。
(四)關於非供述證據之法定調查程序，刑事訴訟法第164條、第165條、第165條之1及第288條之1第1項分別定有相關提示、顯示證物（並告以要旨），供當事人、辯護人辨認，及宣讀或告以文書要旨，且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見之規定，旨在落實嚴格證明程序，俾保障被告訴訟防禦權之有效行使。而提示、顯示、宣讀或告以要旨之繁簡程度如何，法未明定其細節，倘被告或辯護人已事先透過閱覽卷證之程序而充分得知各該證據資料之具體內容，並知所抗辯或防禦，且審判長已踐行上開調查證據程序，雖係總括而未逐一、個別為之，對被告訴訟防禦權之有效行使並無具體影響或妨礙，尚難逕謂係違法。
本件相關卷宗證物，業經上訴人於第一審委任之辯護人於該審級數度聲請閱卷（見第一審卷第41、201頁），上訴人及其辯護人並據以提出答辯狀（見第一審卷第227至257頁），上訴人上訴至原審時，亦能據以提出上訴狀（見原審卷第37至125頁、第159至181頁）。而上訴人於原審委任之辯護人亦於原審聲請燒錄卷附（搜索扣押過程及警詢）CD及DVD光碟（見原審卷第153頁），是以，上訴人及其辯護人在歷審審理時，均已事先透過閱覽卷證等程序而充分得知各該證據資料之內容，並知所抗辯及防禦。而原審於審判期日已依法踐行鑑定書及扣案手槍等證據資料之提示、告以要旨，辯護人及上訴人均表示「沒有意見」等語（見原審卷第201至202頁），且已為實質之辯護（見原審卷第204至206頁），可見原審所踐行之調查證據程序，並未對上訴人訴訟防禦權之有效行使造成具體影響或妨礙。
上訴意旨㈢所云，泛以不影響其訴訟權之事項，漫事爭執，依上述說明，亦非第三審上訴之合法理由。
五、綜上，本件上訴意旨，無非置原判決已明確論斷並詳細說明之事項於不顧，徒憑己見，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另槍砲彈藥刀械管制條例第7條，雖於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，惟同條第4項並未修正，本件論罪科刑法條內容不因該次修正而有所不同，原判決雖未及為新舊法比較適用，惟不影響判決結果，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月26日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月4日