裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年勞上易字第59號民事判決
裁判日期：民國93年05月04日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度勞上易字第五九號
上訴人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國九十二年六月十七日台灣南投地方法院九十二年度勞訴字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾柒萬柒仟伍佰元，及自民國九十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴應給付上訴人新台幣九十九萬元及自民國九十一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原審判決上訴人敗訴之理由係以，上訴人未向被上訴人為退休之意思表示，而被上訴人亦否認上訴人曾向其提出退休之請求，上訴人於民國九十一年十二月四日向被上訴人所提出退休申請，暨提出被上訴人（九一）投市菜字第七五號函一份，僅能瞭解上訴人曾向被上訴人提出退休金申請而非退休申請，其未能舉證證明確曾先向被上訴人為退休之意思表示，而駁回其起訴請求。惟勞工依據勞動基準法（下稱同法）向雇主為「退休金」之請求，需勞工已符同法第五十三、五十四條之規定始得主張，既已向被上訴人請求給付退休金，即含有為退休之意思表示在內，縱未向被上訴人以書面為退休之意思表示，就一般通常之社會觀念，上訴人向被上訴人申請退休金，亦可顯知有為退休之申請，且上訴人在被上訴人處工作已逾二十五年，依法得自請退休，被上訴人本即無准駁之權，又何能僅以上訴人未先為退休之申請即認為上訴人之請求無理由。
㈡依據原審於九十二年四月二十八日之審判筆錄上所載：「我是在六十一歲時（即兩年前）被告要我退休．．．」，因此不論係強制退休或自請退休，上訴人本即符合退休要件，若僅以未先行為退休之申請即不得請領退休金，則以九十二年八月二十二日上訴理由狀送達時起為上訴人申請退休之意思表示。再者，上訴人已於九十二年七月八日向被上訴人為退休之申請，遭被上訴人以兩造已無僱傭契約拒絕，現上訴人已完成原審判決所述之理由，應先為退休之申請，懇請鈞院賜判如上訴聲明。
㈢、上訴人於六十五年至八十七年三月三十一日間請領退休金之依據：
１、被上訴人依據農產品批發市場管理辦法第二十九條規定，上訴人並非「市場人員」（即職員或工員），故無上開管理辦法中退休金等相關規定之適用。然該辦法並未規定，何謂「市場人員」，亦未就「職員」或「工員」之職務內容或工作性質等加以定義或規定。至於其所提出之職務分配表亦僅係其內部之工作分配，並非作為請領退休金之依據。至於農委會之函釋，臨時然原並無年度考績，其服務年資不得比照編制內依法聘僱人員服務年資併計辦理，此僅係行政函釋並無拘束法院之效力，且原審判決就此部分係明白揭示此一原則。據此，退休金之請領資格應係依據僱傭關係存否及是否符合退休年資而為判斷，而非以其內部職務分配而為判斷標準，否則雇主只要於職稱上冠以「臨時」二字，即可規避給付退休金，喪失政府制訂各種勞工法令用以保障勞工之目的。
２、綜觀上訴人二十六年來於被上訴人處工作時間及性質，實與一般正式人員並無任何差異，縱如被上訴人所述，臨時人員無獎懲、考績等人事考核，然此人事考核僅係屬被上訴人內部人事評比，用以其內部人事升遷、管理之用，與能否具有請領退休金之資格無涉。且依據該管理辦法規定，只要是市場人員，不論職員或工員，均得在符合一定條件下申請退休金，至於職稱為何應係被上訴人內部職務稱謂之差異，與退休金請領之資格並無相關。故應係只要係兩造間具有雇用關係，即應屬上開市場管理辦法中所謂「市場人員」，否則雇主豈非可以任意以職稱或其內部規定即可輕易規避勞動基準法排除請領退休金之資格，嚴重損及勞工權益。
３、縱如被上訴人所提出上訴人之職稱為臨時工，非正式聘僱人員，那也僅係被上訴人內部之職務編制，與其是否具備退休金之請領資格並不相關。且上訴人於被上訴人處工作時間長達二十六年之久，此與一般正式人員又有何相異之處，豈可僅以職稱作為請領退休金資格之判斷標準，否則即屬有失公允。
４、且依據原審判決意旨，農產品批發市場管理辦法第一條、第四十一條之規定，只要係市場人員，不論其為職員或工員，均得在符合一定條件下，申請退休，上訴人不論係自六十五年或六十九年起即在被上訴人處工作，自屬「市場人員」，故自八十七年四月一日前，適用農產品批發市場管理辦法之結果，應具備退休金請領資格，至於農委會之行政釋示解釋，僅係行政命令，已違反勞動基準法保護勞工之宗旨，與法律規定相抵觸而無效，更何況農委會並非勞資爭議處理機關，對於司法機關更無拘束力。故上訴人適用農產品批發市場管理辦法具有請領退休金之資格應無疑義。
５、縱如被上訴人所提出農產品批發市場管理辦法或農委會函示，該辦法或函示亦僅係行政命令，關於勞工權益之保護，仍不得違反勞動基準法之最低標準，否則依勞動基準法規定勞工可以請領退休金，而依特別法之規定反而不具請領退休金之資格，有違勞動基準法保護勞工之立法意旨。且勞動基準法係最低標準，上開管理辦法僅係勞動基準法之特別規定，若管理辦法中之規定低於勞動基準法，仍應適用勞動基準法，並非有特別規定即排除勞動基準法之適用（見台灣雲林地方法院九十年度勞訴字第四號民事判決理由）。據此，依據上開管理辦法第一條規定，該辦法未規定者，適用其他法律之規定。故上開辦法未規定關於臨時人員退休或資遣，其仍具勞工身份，仍有勞動基準法之適用。否則僅因該辦法無規定即影響勞工權益，又豈係勞動基準法制訂用以保障勞工權益之目的。
６、依據最高法院八十一年度台上字第三四七號判決意旨：按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務②親自履行，不得使用代理人③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動④納入雇方生產組織體系並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵即在此從屬性，又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立均從寬認定，只要有部份從屬性，即應成立，足見勞動基準法所規定之勞動契約非僅限於典型之雇傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約，有勞動基準法之適用。上訴人既受僱於被上訴人處，受其指揮從事搬運蔬菜及將之過磅等工作，且受僱時間長達二十六年，兩造間之僱傭關係應屬繼續性之定期契約而有勞動基準法之適用。
７、勞動基準法第三條第三項規定，本法至遲於民國八十七年底以前適用於一切勞雇關係。亦即只要具有勞工與雇主關係，均適用勞動基準法之相關規定，且勞動基準法係屬強制規定，適用於一切具有僱傭關係之勞工，亦不得以契約拋棄，否則為無效，據此，被上訴人本即屬於適用勞動基準法之單位，僅係因經濟部於七十一年訂定發布農產品批發市場管理辦法，因而針對果菜市場內之職員及工員之資遣、退休、撫卹、獎懲另行規定而已，然此規定亦不得違反勞動基準法之最低標準，並非因訂頒此辦法後即排除勞動基準法之適用，惟為恐同一事業單位主體之員工僅因適用或不適用勞動基準法之行業，造成升遷、年資等之不公平情形，才於八十五年十二月二十七日修正勞動基準法第三條第三項如上。即被上訴人於答辯時引用南投縣政府及勞委會之公文，謂批發業者自八十八年一月一日起適用勞動基準法之由來，故上開公文應係特別指農產品批發市場管理辦法所規定，關於職員、工員權利義務之適用，因上述二種身份之受僱者於八十八年一月一日前尚未適用勞動基準法之故，並非指全體勞工自此始適用勞動基準法，且勞動基準法於法律性質上既屬對勞工權益保障之普通、一般具有強制性之規定，只要具有勞工身份之即有勞動基準法的適用，因此上訴人依據勞動基準法請求退休金並無疑。
８、另參酌台灣高等法院台南分院九十年度勞上字第三號及八十八年度勞上字第七號民事判決「．．．上訴人公司乃經營果蔬市場，而果蔬市場乃市場之一種，係供農畜水產品批發業或零售業者買賣交易之行業所，市場本身並非屬批發或零售業而屬從事水果蔬菜場經營管理之行業，符合我國行業標準分類─市場及展示場管理業之定義，應隸屬不動產業．．．並非批發業．．．」，據上開判決意旨，及行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」揭示，被上訴人係屬不動產業確無疑義，被上訴人雖於其公司執照及營利事業登記證上記載從事青果類、蔬菜類「批發交易」及有關業務，然依據其於九十二年十二月十七日開庭時已表示，該公司並未實際從事批發業，故其仍應屬不動產業而非批發業，自八十七年四月一日適用勞動基準法，上訴人自可依據勞動基準法第五十三條規定請求給付退休金。被上訴人應屬勞動基準法第三條第八項所規定適用勞動基準法之範圍，且被上訴人公司乃係經營果蔬市場，市場本身並非批發業或零授業，僅係提供農、畜、水產品批發業或零售業交易之場所，故被上訴人舉勞委會及南投縣政府公告，批發業者自八十八年一月一日起始適用勞動基準法為抗辯之主張，顯然有誤。
㈣、八十七年四月一日至九十一年五月三十一日仍有適用勞動基準法請領退休金之理由：
１、被上訴人答辯上訴人於八十八年十二月一日即向被上訴人辦理離職，並引勞工保險退休申報表為證，然依據行政院勞工委員會（下稱勞委會）函釋，上訴人於請領勞保老年給付後，仍繼續原被上訴人處工作，顯見兩造間之勞動契約仍然存在，並不因上訴人請領勞保老年給付而終止，是故兩造間存有僱傭關係無疑。
２、上訴人於六十五年起即於被上訴人公司工作，與被上訴人簽訂雖名為「南投市果菜市場臨時人員契約書」，然受僱期間未曾中斷，至八十八年十二月一日起將勞動契約名稱改為「委任契約」，然解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。且上訴人於兩造訂立委任契約後所從事之工作與先前並無甚差異，兩造間之契約性質顯然仍係僱傭而有勞動基準法之適用，並不因被上訴人將其與上訴人之契約名稱改變而有所異動，辯稱兩造已於八十八年十二月一日起改依委任關係約定報酬，上訴人即無勞動基準法之適用云云，並無理由。
３、按用詞定義如左：「一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。勞工有左列情形之一者，得自請退休：二、工作二十五年以上者」勞動基準法第二條及第五十三條分別定有明文。上訴人自六十五年起即在被上訴人處工作至九十一年五月三十一日為止，已逾二十五年，依上開規定已具被請領退休金資格，自無疑義。
㈤、依上開規定，上訴人得請求之退休金計算方式：上訴人適用農產品批發市場管理辦法第四十三條規定：自六十五年十二月三十一日至八十七年三月三十一日，總計二十一年三月（255個月，22694×45＝0000000），最高總數為四十五月，每月薪資為二萬二千六百九十四元，總額一百零二萬一千二百三十元，上訴人只請求其中九十九萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台中法院郵局存證信函第二九二三號乙件、九十二年銘律字第○七○七號律師函乙件、勞委會函釋乙件、雲林地方法院九十年度勞訴字第四號判決乙件、最高法院八十一年度台上字第三四七號判決乙件、勞動基準法（ 陳旻沂 著，節錄二頁）、台南高分院九十年度勞上字第三號及八十八年度勞上字第七號判決各乙件（以上均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件上訴人起訴請求依農產品批發市場管理辦法、勞動基準法之規定請求退休金，並以上訴狀繕本之送達作為退休申請之意思表示等情，並無理由：
㈠、上訴人並非農產品批發市場管理辦法第二十九條所規定之市場人員，故無法依同法第四十一條之規定請求退休金。依農產品批發市場管理辦法第二十九條規定，市場人員分「職員」及「工員」，其職務區分，依市場人員職務區分表之規定。
又依上開區分表「附註」欄之說明，市場之經營主體為公司組織者，其市場主任由公司之總經理任之；又「業務員」包括人事、會計等人員；「工員」包括「技術士、事務士」；「職員」為工員以外之人員。據此依上開職務區分表中四等市場及五等市場之編制觀之，技術士、事務士兩者均為工員，除此之外，其餘如主任（總經理或經理）、課長、技術員、業務員、事務員、雇員等均為「職員」，故「臨時人員」並非上開工員或職員，即非市場人員，上訴人於九十二年十一月十七日準備書狀自承：「觀之該辦法，確無關於臨時人員之相關規定．．．」等語，足認上訴人關於退休金請領不適用前開辦法之規定，兩造不爭執，合先敘明。
㈡、被上訴人公司係依法成立之公司法人機構，其每年成交之果菜數量約在一萬噸上下（註：一萬噸以上為四等市場，一萬噸以下為五等市場），故其屬四等或五等市場（註：被上訴人市場等級係隨每年成交數量波動調整，故有時為四等市場或五等市場未定），依前揭說明，被上訴人之編制人員並不包含臨時人員至明，此有被上訴人市場之成績考核清冊、年終考成及薪額獎金給與表附狀可稽。
㈢、又依農產品批發市場管理辦法第四十一條之規定「市場人員退休依左列規定辦理：職員年滿六十五歲、工員年滿六十歲，或心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，命令退休。在市場服務滿二十五年，或職員年滿六十歲、工員年滿五十五歲，連續服務滿五年以上者，得申請退休。」上訴人既非職員，亦非工員，依上開管理辦法第二十九條規定，並非市場人員，自無法依上開管理辦法第四十一條規定請求退休金至為顯然。
㈣、又上訴人於八十八年十二月一日前，係臨時人員，此有南投果菜市場僱用臨時人員申請表及發放臨時工資之紀錄表附狀可稽，據此，八十八年十二月一日以後，上訴人自無為市場人員（職員或工員）之可能，因而上訴人係屬臨時人員，並無任可考績及獎金發放之紀錄，自無請領退休金之權利。
㈤、再者，農產品批發市場管理辦法第四十四條亦明文規定，市場人員辭職或解職者，不得發給資遣費、退休金或其他名義之給付。上訴人於八十八年十二月一日以「離職」為理由辦理退休，上訴人既表示離職之意思，則兩造間之契約即發生終止之效果至明。依上開辦法，上訴人無請領退休金或其他名義給付之權利。
㈥、有關臨時性定期聘僱人員，無依據農產品批發市場管理辦法請領資遣費及退休金之權利，主管機關行政院農委會亦迭次釋明在卷可稽。上訴人既是臨時人員，依上開「行政釋示」，自是無請領退休金之權利至明。原審法官以上開管理辦法第一條、第四十一條之規定，認為只要係市場人員，不論其為職員抑或工員，均得在符合一定條件下，申請退休，上訴人自六十五年十二月三十一日（聘僱起點雙方仍有爭執）起即在被上訴人處工作，自屬市場人員，故上訴人在八十八年一月一日前，適用上開管理辦法之結果，應具備退休金請領資格云云，似有未尊重行政機關對於法令之解釋，且亦對於行政機關以往依上開釋示所為相同事件之處理方式造成突襲。
二、上訴人自六十五年間至九十一年五月三十一日止，均屬定期約雇之臨時人員，其服務年資自不得比照編制內依法聘僱人員服務年資併計辦理，故不符勞動基準法第五十三條請領退休金之資格。
㈠、上訴人自六十五年間至八十八年十一月三十日止，係每三個月重新簽訂「南投市果菜市場臨時人員契約書」，而自八十八年十二月一日即上訴人離職後至九十一年五月三十一日止則改以每一或三個月簽訂「委任契約書」，據此，上訴人受僱於被上訴人公司依契約觀之，最長為三個月，短則一個月不等，足上訴人應屬臨時人員，灼然甚明。
㈡、上訴人為臨時人員，固為市場之員工，但並無農產品批發市場管理辦法中獎懲、考績退休金、資遣費等相關規定之適用。又依行政院農委會之函釋，亦謂臨時人員並無年度考績，故其服務年資自不得比照編制內依法聘僱人員服務年資併計辦理，此有行政院農委會八十三年八月三十一日八三農輔字第0000000Ａ號函、八十三年十一月八日八三農輔字第0000000Ａ號函附狀可稽，據此，被上訴人並無年資併算之適用，上訴人指稱其受僱時間並未曾中斷，工作年資應併計云云，似有誤會。
㈢、上訴人工作年資，既無法併算，則上訴人指稱其自六十五年起即在被上訴人處工作至九十一年五月三十一日為止，已逾二十五年，依勞動基準法第五十三條之規定，已具備請領退休金資格云云，亦屬嚴重誤會，殊無可採。
三、退步言之，縱上訴人可適用勞動基準法，則被上訴人公司亦屬批發業，市場員工應自八十八年一月一日起開始適用勞動基準法。說明如下：
㈠、按適用勞動基準法之行業有①農、林、漁牧業②礦業及土石採取業③製造業等及其他經中央主管機關指定之事業，勞動基準法第三條定有明文。換言之，勞動基準法對於適用該法之行業係規定於第三條，而該條項第一款至第七款係採列舉之方式明定其適用之行業；至第八款則係授權中央主管機關視情怳、業務性質、時機及政策隨機指定適用之事業。
㈡、被上訴人公司依據農產品市場交易法第十三條之規定而成立，有關人事聘用，原不適用勞動基準法之規定，且被上訴人公司不屬於勞動基準法第三條第一至七款之行業，依據行政院勞工委員會之公告，批發業於八十八年一月一日起始經中央主管機關指定應適用勞動基準法，被上訴人公司內部人事任免，始依據勞動基準法之規定，對此除可參照農產品市場交場法第十三條之規定外，另亦有南投縣政府於八十八年元月十八日以八十八投府農銷字第一五八三五號函文可証。是在八十八年元月一日之前，被上訴人公司與上訴人之間僱傭關係，根本無勞動基準法之適用，何來現今得執勞動基準法規定，執為請領退休金之依據。
㈢、被上訴人公司乃從事青果類、蔬菜類『批發交易』及有關業務，此有經濟部公司執照及南投縣政府營利事業登記證可稽，被上訴人公司從事農產品市場交易法施行細則第十二條第一款之蔬菜類、青果類批發交易及有關業務，符合農產品市場交易法第三條第二款之「農產品批發市場」之定義，亦屬於農產品批發市場管理辦法第二條之農產品批發市場無疑。前開管理辦法第二條規定：「農產品批發市場之種類及其經營品目規定如左：果菜市場：蔬菜類、青果類。．．．」準此，被上訴人公司既屬批發業，依前揭行政機關之函文，應自八十八年一月一日起適用勞動基準法，上訴人指稱被上訴人公司係屬不動產業（純屬假設），並無理由，又上訴人固舉雲林地院八十八年度勞上字第七號判決、台南高分院九十年度勞上字第三號判決為佐，然上該判決並無拘束鈞院之效力。退而言之，縱認被上訴人公司係屬不動產業，則適用勞動基準法之始點應為八十七年四月一日（請參雲林地院九十年度勞訴字第四號判決）。
㈣、縱使鈞院認為上訴人之工作年資可以合併計算（假設），然勞動基準法中關於退休金之請領係八十八年一月一日起，始適用於批發市場員工，又依勞動基準法第八十四條之二之規定，須於「適用本法（勞動基準法）後」之工作年資，始得依第五十五條之退休金給與標準計算退休金，故上訴人適用勞動基準法後之工作年資僅有三年五個月（八十八年一月一日至九十一年五月三十一日），計七個基數，上訴人以四十五個基數計算退休金，恐有違誤。至於適用勞動基準法前之工作年資，依勞動基準法第八十四條之二之規定，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。上訴人關於退休金之請領，於適用勞動基準法前並無可資適用之法令，且被上訴人公司亦無臨時工可請領退休金之規定，而勞雇雙方之臨時契約亦無退休金之約定，故適用勞動基準法（八十八年十二月一日）之前上訴人並無請領退休金之權利。
㈤、如上訴人可依上開辦法請領退休金（假設），則自上開辦法七十一年九月一日施行日起至八十七年三月三十一日止（八十七年四月一日以後上訴人主張適用勞基法），總計十五年七月，以滿十五年計算亦僅有二二‧五個月薪額（即15年×1.5月/年＝22.5月），上訴人以四十五個月計算，容有錯誤。縱使被上訴人公司自八十七年四月一日起適用勞動基準法，上訴人自八十七年四月一日起至九十一年五月三十一日離職時，年資僅四年二月，不符勞動基準法第五十三條規定，縱使鈞院認上訴人可請領八十七年四月一日起至九十一年五月三十依日止之退休金，按勞基法第五十五條第二項：「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資」，及同法第二條第四款：「平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，上訴人於九十二年七月八日始以存證信函向被上訴人為退休之意思表示，以該信函送達被上訴人公司之日往前推算六個月（約九十二年一月至七月）期間，上訴人並未在被上訴人公司領有薪資，故其平均工資應為「零」。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提勞工保險退保申請表乙件、市場人員職務區分表乙件、台灣高等法院台南分院八十八年度勞上字第七號判決乙件、年度成績考核清冊乙件、年終考懲及薪額獎金給與表乙件、僱用臨時人員申請表暨發放臨時工資紀錄表各乙件、行政院勞委會公告乙件、南投縣政府函乙件、經濟部公司執照及營利事業登記證乙份、行政院勞委會函乙件（以上均影本）為證。
丙、本院依職權向台灣雲林地方法院調閱八十九年度勞訴字第三號（含台南高分院九十年度勞上字第三號）、九十年度勞訴字第四號、八十七年度勞訴字第五號（含台南高分院八十八年度勞上字第七號）等給付退休金一案全卷。
理由
一、按擴張或減縮應受判決事項之聲明者，於第二審程序亦得為之，此民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第三款定有明文。本件上訴人於原審請求自九十一年十二月九日起至清償日止之利息，於上訴人擴張請求自九十一年六月一日起之利息，自無不合，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人自六十年起即在被上訴人處工作，至九十一年五月三十一日離職止，計服務三十餘年，最後六個月之平均薪資為每月二萬二千元，上訴人曾向被上訴人請求依法發給退休金，但被上訴人均拒不依法發給，爰依勞動契約關係之退休金請求權請求被上訴人依勞動基準法第五十五條、第八十四條之二之規定，給付上訴人四十五個基數之退休金九十九萬元，及自九十一年十二月九日起至清償日止之利息。
三、被上訴人則以：上訴人無法舉證證明其於六十年起即任職被上訴人公司。上訴人與被上訴人間之僱傭關係，係存在八十八年十一月三十日前，且在該日前兩造僅係臨時性定期僱傭關係，並非不特定聘僱關係。而在八十八年十二月一日之後，就上訴人之工作，兩造亦已改為承攬關係，均不符合勞動基準法之退休金給付資格。被上訴人公司係依據農產品市場交易法第十三條之規定成立，有關人事聘用，原不適用勞動基準法之規定，直至八十八年一月一日，行政院勞工委員會（下簡稱勞委會）將批發業公告適用勞動基準法後，被上訴人公司內部人事任免，始依據勞動基準法之規定。是在八十八年一月一日前，兩造間之僱傭關係並無勞動基準法之適用。參照農產品批發市場管理辦法第一條及同法第三十六條之規定，僅有專任之市場人員方得依據該辦法第四十一條請領退休金，臨時性定期聘僱人原則無權利。被上訴人在八十八年一月一日適用勞動基準法前，既無義務給付上訴人退休金業如前述，雖自八十八年一月一日起，被上訴人應受勞動基準法規範，然兩造早在八十八年十二月一日起即改依承攬關係約定報酬，是被上訴人應無給付上訴人退休金之義務等語置辯。
四、上訴人主張曾在被上訴人公司工作至九十一年五月三十一日，工作內容係搬運蔬果並將之過磅，並據提出扣繳憑單、勞工保險被保險人投保資料等影本為證、並為被上訴人所不爭，堪信為真實。至上訴人主張其自六十年起即在被上訴人處工作，惟被上訴人抗辯上訴人就其任職時間之有利事實應盡舉證責任。經查，據證人 廖朝郎 於原審證稱：「我在被上訴人公司從六十五年開始做，那時上訴人已有在被上訴人公司工作」等語（見原審卷九十二年四月二日準備程序筆錄），依此，上訴人至遲自六十五年起，應已在被上訴人處工作。然證人並不能明確證稱，其究竟係於六十五年間何日起在被上訴人處工作，依舉證責任之原則，僅能認定上訴人係自六十五年十二月三十一日起，在被上訴人公司工作。
五、上訴人主張自六十五年至八十七年三月三十一日依農產品批發市場管理辦法計算退休金，自八十七年四月一日依勞動基準法請領退休金，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件應予審究者厥為：㈠兩造間之勞動契約有無勞動基準法及農產品批發市場管理辦法之適用。㈡上訴人是否已為申請退休意思表示。㈢若是，則上訴人所得請求資遣費之計算數額究為若干。經查：
㈠、按勞動基準法三條規定：「本法於左列各業適用之：一、農、林、漁牧業。二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。五、水電、煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業。」，換言之，勞動基準法對於適用該法之行業係規定於第三條，而該條項第一款至第七款係採列舉之方式明定其適用之行業；至第八款則係授權中央主管機關視情況、業務性質、時機及政策隨機指定適用之事業。本件被上訴人公司乃經營果蔬市場，而果蔬市場乃市場之一種，係供農、畜、水產品批發業或零售業者買賣交易之場所，市場本身並非屬批發業或零售業，而屬從事水果蔬菜市場經營管理之行業，符合我國行業標準分類─「市場及展示場管理業」之定義，應隸屬不動產業，故行政院勞工委員會公告指定自八十七年四月一日起適用勞動基準法之事實，此有調閱附於臺灣雲林地方法院八十七年勞訴字第五號給付資遣費事件案卷之行政院勞工委員會檢送之該委員會八十七年七月九日台八十七勞動一字第０二八二九０號函影本（見該卷第七十九、八十頁），及上訴人所提行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」可稽，被上訴人雖於其公司執照及營利事業登記證上記載從事青果類、蔬菜類「批發交易」及有關業務，然依被上訴人自承該公司並未實際從事批發業，故其仍應屬不動產業而非批發業，顯見被上訴人公司所經營之事業，係屬勞動基準法第三條第一項第八款所規定之經中央主管機關指定之事業之範圍，自八十七年四月一日適用勞動基準法。
㈡、按勞動基準法第八十四條之二定有規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」，是依上開條文，上訴人於被上訴人適用勞動基準法即八十七年四月一日前，其退休金給與標準即應依兩造當時適用之法令。按農產品批發市場管理辦法第一條規定：「本辦法依農產品市場交易法（以下簡稱本法）第十四條第三項規定訂定之。農產品批發市場人事、財務及業務之管理，依本辦法之規定。本辦法未規定者，依其他法令之規定」；同法第四十一條規定：「市場人員退休依左列規定辦理：一、職員年滿六十五歲、工員年滿六十歲、或心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，命令退休。二、在市場服務滿二十五年，或職員年滿六十歲、工員年滿五十五歲，連續服務滿五年以上者，得申請退休」，是依上開規定，只要係市場人員，不論其為職員抑或係工員，均得在符合一定條件下，申請退休。上訴人自六十五年十二月三十一日起即在被上訴人處工作業如前述，自屬「市場人員」，姑不論其究竟屬於職員抑或工員，依上開辦法，均具備請領退休金之資格。被上訴人抗辯，上訴人在八十八年十二月一日前，僅屬「臨時人員」，既未列有考績，並非「專任人員」，依農產品批發市場管理辦法第三十六條之規定，不得請領退休金，主管機關行政院農委會就此亦迭次行政釋明云云。惟按，農產品批發市場管理辦法第四十一條有關退休之規定，僅稱「市場人員」，並將之分成「職員」及「工員」，業如前述，並無「列有考績之專任人員」始得請領退休金之相關規定。被上訴人引據同法第三十六條為臨時人員不得請領退休金之基礎，其所舉行政院農委會之函釋亦以上開條文為解釋依據，此參行政院農業委員會八十三年十一月八日八三農輔字第0000000Ａ號函台灣省政府農林廳謂：「主旨：貴廳函轉雲林縣政府有關農產品批發市場之員工在未依法聘僱為編制內員工前，曾任同一市場臨時人員，其臨時人員之年資，可否併計服務年資發給退休金發生疑義案，復如說明二，請查照。說明：二、查依農產品批發市場管理辦法第四十一條、第四十三條規定，市場人員之退休金，以其在職最後月支薪額及服務市場年資為計算標準，且同法第三十六條亦規定市場人員以專任為限，故依上開規定意旨，臨時人員並無年度考績，其服務年資自不得比照編制內依法聘僱人員併計服務年資發給退休金」；行政院農業委員會八十三年八月三十一日八三農輔字第0000000Ａ號函台灣省政府農林廳則謂：「主旨：貴廳函轉竹山鎮果菜市場股份有限公司故員 林國欽 先生，該員任雇員前曾任該市場臨時人員三年五個月，上述年資可否並計為死亡請領撫卹金年資發生疑義案，復如說明二，請查照。說明：二、查依農產品批發市場管理辦法第四十二條、第四十三條之規定，市場人員之撫卹金，以其在職最後月支薪額及服務市場年資為計算基準，且同法第三十六條亦規定市場人員以專任為限，故依上開規定意旨，臨時人員並無年度考績，其服務年資不得比照編制內依法聘僱人員服務年資併計辦理」等語。姑且不論行政機關之解釋並無拘束法院之效力，況查被上訴人及行政院農業委員會為上開解釋之主要依據均為農產品批發市場管理辦法第三十六條，然該條規定全文係：「市場人員以專任為限，不得兼營工商業或兼任公私團體有給職務或公職；擔任公職者，應解除其在市場之職務」，顯係有關專任人員兼職限制之條文，而與退休資格無涉，被上訴人及行政院農委會以上開條文作為退休金之發放，以專任人員為限之依據，顯有斷章取義之嫌而不足採。是上訴人在八十七年四月一日前，適用農產品批發市場管理辦法之結果，應具備退休金請領資格，被上訴人抗辯則無理由。又按農產品批發市場管理辦法係經濟部七十一經農六字第一九四四一號公告自同年九月一日施行，上訴人主張自六十五年起算自有錯誤，惟查農產品批發市場管理辦法施行前臺灣省政府早於六十五年二月一日以府農銷字第九八三八號令修正發布臺灣省農產品批發市場管理辦法（見原審卷第三十六頁），是上訴人主張於七十一年九月一日前之退休金部分自應適用臺灣省農產品批發市場管理辦法規定。故上訴人與被上訴人間勞動契約關係關於退休金之請求，自六十五年十二月三十一日至七十一年八月三十一日止應適用當時之臺灣省農產品批發市場管理辦法；自七十一年九月一日至八十七年三月三十一日止應適用當時之農產品批發市場管理辦法；自八十七年四月一日至九十一年五月三十一日應適用勞動基準法規定，應無疑義。
㈢、至被上訴人抗辯兩造已於八十八年十二月一日起改依承攬關係（依被上訴人所提出之契約影本，應為委任關係之誤）約定報酬，並據其提出委任契約多份為證，且為上訴人所不爭執，則自斯時起，上訴人是否仍有勞動基準法之適用？按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，最高法院就此著有八十一年度台上字第三四七號判決可資參照。查上訴人自六十五年起，即受僱被上訴人從事搬運蔬菜及將之過磅等工作業如前述，此且為被上訴人所不爭執，則依其工作性質上訴人必須聽從被上訴人指揮，將蔬菜搬運至被上訴人所指定之地點，殊難想像上訴人得自行決定應將蔬菜搬運至何處；且上訴人須親自履行，並為被上訴人工作，亦須與其同事分工合作，是上訴人顯然符合上開勞工從屬性之定義。被上訴人固於八十八年十二月一日起，將兩造契約之名稱變更為委任契約，然解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。被上訴人於本院準備程序中明確自承，上訴人於兩造訂立委任契約後，所從事之工作與先前並無甚差異（見本院九十二年三月十九日準備程序筆錄），則兩造間之契約性質顯然仍係僱傭，而有勞基法之適用，此並不因被上訴人將其與上訴人之契約名稱改變而有所異動，是被上訴人辯稱兩造已於八十八年十二月一日起改依承攬或委任關係約定報酬，上訴人即無勞動基準法之適用云云，並不可採。
㈣、按勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者，勞動基準法第五十三條固定有明文，惟「退休金之請求依勞基法第五十三條至第五十五條之規定，除符合自請退休條件外，須向雇主為退休終止勞動契約之意思表示，行使終止權，雙方勞資關係終止，被上訴人取得退休金請求權後，始能向上訴人請求給付退休金。如未為退休之意思表示，自不發生終止勞動契約之效力。然被上訴人，截至上訴人封坑資遣時止，從未向上訴人為自請退休之表示，上訴人亦未命其強制退休，根本不生終止勞動契約之效力。勞動契約繼續存在，無從取得退休金請求權」，最高法院就此則著有八十四年度勞上更㈡字第八號判決可資參照。經查：上訴人主張其係於九十一年十二月四日向被上訴人提出退休之申請等情，固據其提出被上訴人（九一）投市菜字第七五號函影本一份為證，然上開函文主旨係記載：「復乙○○先生九十一年十二月四日有關資遣金或退休金申請書，請查照」，依此僅能瞭解上訴人曾向被上訴人提出「退休金」申請，而非「退休」申請。嗣被上訴人於原審提出上訴人當初向被上訴人提出之申請書，其上亦載明「本人在貴公司服務，至九十一年五月三十一日截止，已服務三十餘年，至今未領到資遣費或退休金，請惠予依法核算並發給之」，顯然上訴人係直接向被上訴人請求給付退休金，而未先行向被上訴人為退休之意思表示。依前述認定，上訴人係自六十五年十二月三十一日起在被上訴人處工作至九十一年五月三十一日為止，已逾二十五年，依法得自請退休，被上訴人且無准駁之權，雖上訴人主張於九十一年十二月四日僅向被上訴人直接請求給付退休金，難認已被上訴人為退休之意思表示。然上訴人於本院審理中主張以九十二年八月二十二日上訴理由狀送達時起為上訴人申請退休之意思表示，被上訴人於九十二年八月二十八日收受送達，此有送達證書可稽（見本院卷第三十三頁）是被上訴人請求上訴人給付退休金自屬有據
㈤、上訴人係自六十五年十二月三十一日起在被上訴人處工作至九十一年五月三十一日為止，其中六十五年十二月三十一日至七十一年八月三十一日係適用臺灣省農產品批發市場管理辦法第七十六條：「退休金之給與，以退休人員在職最後薪額及本人實物代金為基數，其服務年資滿五年者，給予九個基數，每增半年加給一個基數，滿十五年後另行一次加發兩個基數。但最高總數以六十一個基數為限。未滿半年者以半年計。」規定，此部分任職期間為五年又八月，依上開規定以年資為六年計，共十一個基數。又上訴人雖係以九十二年八月二十二日上訴理由狀送達時為申請退休之意思表示，被上訴人於九十二年八月二十八日收受送達，惟上訴人係任職至九十一年五月三十一日，其在職最後薪額依被上訴人所提九十一年一月一日所訂此期間之委任契約書，所載每月薪資為二萬三千元，此有委任契書影本可稽（見原審卷第七七頁），並為上訴人所不爭，此部分得請求之退休金為二十五萬三千元（23000×11＝253000）。自七十一年九月一日起至八十七年三月三十一日係適用農產品批發市場管理辦法第四十三條第一項：「市場人員之退休金、撫卹金、資遣費，以其在職最後月支薪額為計算基準，依服務市場年資，每滿一年按一個半月薪額數計發。但最高總數以四十五個月薪額為限。」規定，在職期間為十五年七月，年資為十五年計算，得得請求二十二點五個月薪額，在職最後月支薪額為二萬三千元，此部分得請求之退休金為五十一萬七千五百元（23000×22.5＝517500）。自八十七年四月一日至九十一年五月三十一日適用勞動基準法第五十五條第一項：「按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」規定，在職期間為四年二月，以四年半計算，得請求九個基數。又依勞動基準法第二條第四款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得之金額」，又上訴人雖係以九十二年八月二十二日上訴理由狀送達被上訴人時起為申請退休之意思表示，被上訴人於九十二年八月二十八日收受送達，惟上訴人係任職至九十一年五月三十一日，九十一年六月一日離職退休，前開退休終止勞動契約事由自係溯及自九十一年六月一日發生。是應以其退休事由發生日九十一年六月一日回算六個月即九十年十二月一日計算其平均工資，又依兩造所定九十年九月一日及九十一年一月一日所訂此期間之委任契約書，六個月每月工資均為二萬三千元，此有被上訴人所提委任契書影本可稽（見原審卷第七六、七七頁），並為上訴人所不爭，是上訴人此部分得請求退休金為二十萬七千元（23000×9＝207000），綜上上訴人得請求退休金總額為九十七萬七千五百元（000000＋517500＋207000＝977500）。又勞動基準法施行細則第二十九條第一項規定：「雇主應給付勞工之退休金應自勞工退休之日起三十日給付之。」，上訴人退休日雖溯及九十一年六月一日，如前所述，惟被上訴人係自九十二年八月二十八日始為退休之意思表示，被上訴人應於九十一年九月二十六日前給付，是上訴人自得請求自九十二年九月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
六、綜上所述，上訴人本於勞動契約關係之退休金請求權，請求上訴人給付退休金九十七萬七千五百元及自九十二年九月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求無理由應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年五月四日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官陳文琴中華民國九十三年五月十一日
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