臺灣高等法院95年度上訴字第1270號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1270號刑事判決

裁判日期：民國95年05月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1270號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1648號，中華民國95年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1258號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防治條例第10條第1、2項之、施用第1、2級毒品罪，判處有期徒刑8月，並沒收扣案之毒品，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨以：
⑴、原判決事實欄第1頁第1行、第2行所載被告前科部分，即
「甲○○前於...及『槍砲刀械管制條例』案件...」，此法律名稱之記載有誤。
⑵、原判決事實欄第2頁第10行、第11行記載「...連續同時
施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命多次...」等情。惟遍查原判決並未就被告如何同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之方法查明記載。再者，前揭二種毒品之性質迥異，施用後對人體將產生極大不同反應，又查扣物品中包含安非他命吸食器及海洛因注射針筒，故被告是否確實「同時混合施用」或「分開各別使用」實有疑義，即若被告同時混用而其施用後會產生何種結果？該等均未見原審函詢相關單位並進一步查證，而此等均關係被告罪數之認定。
⑶、又原審既認定被告係自93年（下同）10月某日起至94年9
月4日上午11時許止，長達約1年期間連續施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命，有連續犯之適用，其惟原審並未載明被告連續施用毒品之「次數」，被告連續行為之次數本即關係其量刑基礎之重要因素，原審判決卻未記載，顯有不妥。
三、惟本院查：
⑴、起訴書並未明白指出本件被告施用第1級、第2級毒品係「
分開各別使用」；且此種施用方式，適用法律之結果較「同時混合施用」為重，較不利於被告，故依照舉證責任原則，應由公訴人負舉證責任。檢察官既未特別舉證，本院亦查無其他證據足以證明被告係「分開各別使用」，自應採信被告之自白而從輕認係「同時混合施用」。
⑵、原審認定被告自93年10月某日起，至94年9月4日上午11時
許止，長達約1年期間連續施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命，其「次數」當難以算計，原審判決書僅載為連續數行為，情非得已，不能認有違誤。至於原判決事實欄第1頁第1行、第2行所載被告前科部分，即「甲○○前於...及『槍砲刀械管制條例』案件...」，應係筆誤，不影響法律之正確適用，茲以糾正。
⑶、綜上，本件公訴人之上訴，並無理由，應予駁回。
⑷、又被告上訴意旨，祇請求給予時間在外賺錢後再執行云云
，然此項請求屬判決後刑之執行問題，非審判問題，其上訴為無理由，自應一併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官鄭銘富行職務。
中華民國95年5月15日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國95年5月15日