裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1433號刑事判決
裁判日期：民國91年06月25日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一四三三號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第二ООО號，中華民國九十一年三月二十八日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二一二四０號，原審法院改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與不詳姓名年籍之成年男子，基於共同及概括之犯意，自民國九十年十月初起，由該男子提供電動賭博機具小 瑪莉 一台，擺設於甲○○在台北市○○街○○○巷○號二樓所經營新興清茶館內之公眾得出入之場所，與不特定人賭博財物，因認被告甲○○涉有刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌。
二、訊據被告甲○○堅決否認有擺設電動賭博機具與不特定人賭博之犯行，辯稱：該機具係一不詳姓名之成年男子，在伊外出不在時所寄放，伊不敢插電，也不敢供人把玩，乃在上面堆置雜物，嗣該男子送其水果、肉粽，要求供人賭博，伊加以拒絕，並不敢吃他所送的水果、肉粽，直到壞掉為止，伊曾請求該男子將機具搬走，但該男子尚未將機具搬離，伊並未以該小 瑪琍 機具與不特定人賭博財物，機器內新台幣（下同）一千元是該男子所放底金，並無人賭博等語。而檢察官認被告涉有賭博罪嫌，係以在被告所營新興清茶館內，查獲有上開電動賭博機具 小瑪莉 一台及機具內有賭資一千元為其論據。
三、經查
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八十六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
（二）證人即查獲本件之台北市政府警察局萬華分局桂林派出所警察 何振棠 證稱：扣案之小瑪莉上面有擺放布或報紙之類的東西，沒有插電等語（見原審卷第七十
三、七十四、七十五頁），又證人即新興清茶館之清潔工 林素貞 證稱：有二個男子拿小瑪琍到我們店裡，老闆娘（被告）不在，回來後把我罵的要死，說怎麼可以放這個，他們有拿肉粽來，我把它堆倒到後面用報紙蓋起來，平日沒有人玩小瑪琍（見原審卷第八十五頁），另該清茶館之客人 楊建二 、 陳火明 也均結證稱：沒有人把玩該機具等語（見偵查卷第三十八頁正背面）。證人等所述，與被告所辯，情節均相符合。
（三）依小瑪莉電動玩具賭博方式，係客人投入錢幣，與機器對賭，如賭贏，可得一定倍數金錢，由機具掉出硬幣；如賭輸，賭資硬幣由機具收取。是該機具內必須先留存一定金額之硬幣以供贏家為彩金，如該賭博機具曾經使用，則不管賭博之人是贏或輸，經機具沒收押注或掉出彩金後，機具內留存的金額應非一千元整數。該扣案機具內之賭資十元硬幣共計一千元整數，則被告辯稱該機具沒有插電，從未使用過，機具內之賭資為擺放之男子所存放之底金等詞，應屬有徵。
（四）檢察官起訴之證據，既有合理之懷疑，不足以確信為真實，此外復查無其他積極證據足資證明被告有賭博之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
四、原審認不能證明被告犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以被告另犯賭博罪，該一千元是否已經多次收取，故留下整數云云，仍指被告犯罪。惟被告是否另犯賭博罪，不能作為本件犯罪之論據，且一千元整數，是否已收取留存，並無證據證明之，尚難以推測之詞，遽認被告犯罪。本件上訴核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國九十一年六月二十五日