臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第998號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第998號刑事判決

裁判日期：民國94年12月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第998號上訴人即被告甲○○
8弄2號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1377號中華民國94年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4053號、94年度毒偵字第2586號、94年度毒偵字第2789號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）85年間因贓物案件，經法院判處有期徒刑4月確定；另因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑10月、4月及6月確定，經定其應執行之刑為有期徒刑1年5月確定，嗣2案合併執行，於86年
9月23日入監服刑，87年9月15日縮短刑期假釋出監，甫於88年5月2日縮短刑期假釋期滿而視為執行完畢。又甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7610號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於89年10月24日執行完畢而釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同月25日以89年度毒偵字第5737號作成不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，㈠自93年5月2日後之同月某日起至94年2月28日止，連續在 高雄縣 ○○鄉○○村○○道路旁之鐵皮屋內，以將海洛因摻在香菸內點燃吸食之方式，連續施用海洛因多次。㈡自92年9月30日起至94年2月28日止，連續在上開處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸入煙氣之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣先後於⑴92年9月30日前往臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應；⑵93年7月23日14時40分許，在上開鐵皮屋內為警搜索查獲，並扣得海洛因3包（其中1包淨重3.90公克，其餘2包合計淨重0.16公克）、甲基安非他命1包（驗前毛重1.2公克，驗後毛重
1.1公克）及甲○○所有供施用甲基安非他命使用之玻璃球
1個；⑶94年2月28日21時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前為警查獲，並扣得摻有海洛因而無法析離之香菸2支及甲基安非他命1包（驗前毛重0.3公克，驗後毛重0.2公克），始悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉及高雄縣政府警察局林園分局、仁武分局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理中經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述。惟查上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，而其於上開事實欄⑴所示之時地，向觀護人報到，接受採尿後，送驗結果尿液呈甲基安非他命陽性反應；於事實欄⑵、⑶所示之時地為警查獲後，經採尿送驗之結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又扣案之白色粉末3包及白色晶體共2包經送驗後，亦分別確定為海洛因（其中1包淨重3.90公克，其餘2包合計淨重0.16公克）及甲基安非他命（其中1包驗前毛重1.2公克，驗後毛重1.1公克；另1包驗前毛重0.3公克，驗後毛重0.2公克），另香菸2支經送驗後，亦確定有海洛因之陽性反應等情，分別有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、長榮大學毒物研究中心92年10月14日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、高雄縣政府衛生局93年7月29日93煙檢字第1599號煙毒尿液檢驗成績書、高雄縣政府警察局仁武分局大華所偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司94年3月28日濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局93年8月13日調科壹字第220017847號鑑定通知書各1份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月17日檢驗報告
3紙附卷可稽，暨扣案之海洛因3包、甲基安非他命共2包、摻有海洛因之香菸2支及被告所有之玻璃球1個扣案足憑，足見被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7610號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於89年10月24日執行完畢而釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同月25日以89年度毒偵字第5737號作成不起訴處分確定之事實，亦有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。從而，被告確有於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，連續施用海洛因及甲基安非他命多次之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其分別施用海洛因及甲基安非他命多次之犯行，均時間緊接，手法相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定，論以一罪，並分別加重其刑。又所犯施用第一級毒品及第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。被告於85年間因贓物案件，經法院判處有期徒刑4月確定；另因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑10月、4月及6月確定，經定其應執行之刑為有期徒刑1年5月確定，嗣2案合併執行，於86年9月23日入監服刑，87年9月15日縮短刑期假釋出監，甫於88年5月2日縮短刑期假釋期滿而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件施用第二級毒品罪之部分，為累犯，此部分犯行即應依法遞予加重其刑。至被告固坦承自93年5月間起施用第一級毒品海洛因等語，惟既無積極證據足資證明其係自同月1日起即開始施用海洛因，自不得遽為不利於被告之認定，亦即應認其係自同月2日後之同月某日起施用海洛因，則被告施用第一級毒品罪之部分應不構成累犯，附此敘明。至本件起訴書對於被告施用第一級毒品海洛因之始點，雖誤載為92年9月30日16時15分回溯96小時內某時起，惟公訴人於原審審理時，就此部分已當庭更正為93年5月間起等語（見原審卷第47頁，原判決漏未敘明，應予補充），是本件關於施用第一級毒品部分之起訴範圍應為自該日起至94年2月28日之施用第一級毒品犯行，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告施用毒品性質上屬對自我身心健康之戕害行為，對社會所造成之損害並非直接、巨大，且犯後坦承犯行，態度良好，惟其屢經國家之治療及偵審程序，仍未能根絕毒癮，足見其不思悔悟等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月；就施用第2級毒品部分量處有期徒刑9月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年6月；並敘明扣案之海洛因3包（其中1包淨重3.90公克，其餘2包合計淨重0.16公克）及甲基安非他命共2包（其中1包驗前毛重1.2公克，驗後毛重1.1公克；另1包驗前毛重0.3公克，驗後毛重
0.2公克），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所示之第一、二級毒品；香菸2支摻有海洛因而無法析離，亦應視同第一級毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定，均予宣告沒收銷燬之；玻璃球1個為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，此業據被告供明在卷，應另依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至檢驗耗盡之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自不再宣告沒收銷燬之。經核其認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨並未敘明理由，遽為指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年12月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月28日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。