裁判字號：最高法院99年台上字第6506號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六五０六號上訴人甲○○○選任辯護人 黃進祥 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月五日第二審判決（九十九年度上訴第八四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三０八二四、三五０一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人與 朱福文 共同運輸第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（有期徒刑十六年及相關沒收之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁，另說明上訴人及其選任辯護人聲請將上訴人送測謊鑑定、調取監聽內容、調閱門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、對共犯 盧俊豪 進行通訊監察、將扣案毒品包裝袋送請鑑定有無上訴人之指紋或其他微物證據，認為本件事證已甚明確，上開聲請核無必要，爰不再為無益之調查之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：（一）、原審就上訴人於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）民國九十八年十月十三日調查錄音未予勘驗亦未依辯護人之聲請而為調查。雖高雄市調處調查筆錄記載上訴人於詢問時供承「以奶粉袋夾藏的三包第一級毒品海洛因交給他」等語。惟上訴人始終否認有運輸毒品之行為，而辯護人於原審所提刑事上訴補充理由狀亦稱該調查筆錄係夾雜調查人員及上訴人之意見而為記載，且上訴人於同次筆錄供稱:入境檢查當時我與自稱「 許董 」之人有再通一次電話，「許董」向我說那是奶粉，讓他們檢查沒關係等語。顯見該調查筆錄就上訴人是否知悉奶粉內藏有毒品乙節，供詞互相矛盾，是否屬於上訴人之真意？或夾雜調查人員個人意見？有無全程錄音、錄影？事關上訴人上開不利於己供述之任意性及有無證據能力之問題，上訴人之辯護人要求拷貝一份錄音、錄影帶供比對，原審未予置理，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。既未經調查，又未於判決理由內加以說明，遽予認定上訴人犯罪，自有判決違反刑事訴訟法第二條第一項規定及同法第三百七十九條第十四款前段「判決不載理由」之違背法令。（二）、原判決以上訴人自承其與證人朱福文彼此間無怨隙，朱福文殊無設詞誣陷上訴人之必要。然朱福文不僅有誣陷上訴人之動機，且有誣陷之行為，若非上訴人供出朱福文，朱福文目前仍逍遙法外，朱福文既因上訴人供出而遭逮捕、偵審，心中氣憤之情可想而知，加上朱福文為求免責，仍可能供出無辜之人，朱福文顯有誣陷上訴人之動機，佐以朱福文於偵查中由律師陪同到案，明知供出他人犯罪可獲得減刑，而其就上訴人收到多少運輸第一級毒品海洛因之代價及其本身運輸毒品之代價、投案前之動態等供詞均前後矛盾，若非臨訟杜撰何能如此!朱福文之陳述既有諸多瑕疵，且其供述內容並未與卷證資料相符，原審未就其他方面調查，竟於無補強證據之情況下而為上訴人有罪之判決，顯有刑事訴訟法第一百五十六條第二項不得以共犯之自白作為有罪判決之唯一依據之違法，並有判決理由不備之違誤。（三）、上訴人並未坦承「自越南運輸走私第一級毒品海洛因進口」，惟原審竟稱「甲○○○共同自越南運輸走私第一級毒品海洛因進口，……核與甲○○○於原審審理中所供……等語相符」，有判決理由矛盾之違法。又原判決所引用之證據，僅能證明藏於奶粉袋中之物品係屬第一級毒品海洛因，並無法證明上訴人知悉該奶粉袋中藏有第一級毒品海洛因，原判決竟於理由中記載「甲○○○共同自越南運輸走私第一級毒品海洛因進口」，顯有認定事實未憑證據之違法。上訴人既不知朱福文與盧俊豪事前同謀，又不知朱福文已先行返台，其攜帶回台之物除OAK奶粉外，尚有朱福文於越南購買之物品，則以朱福文曾為上訴人老闆之身分，帶上訴人至越南擔任翻譯及嚮導，其原本之工作任務僅進行一半即終止而未完成之情形下，何能期待拒絕朱福文之要求?又何能期待上訴人將朱福文之物品逐一開拆檢視，原審僅以「只為該三包OAK奶粉」及「特地支出機票費及旅費託人千里迢迢從越南帶回台灣」，而推論「其目的顯係欲夾藏違禁物通關」、「上訴人對此理應知情」，原判決不僅忽略「行李箱內仍有其他物品」之事實，及上訴人之認知其此行之目的是為了翻譯及嚮導，此為上訴人與朱福文間之約定，嗣上訴人突遭朱福文終止契約並請回台灣，雖答應幫朱福文帶回物品，惟與此行目的無關，原審之推論違反論理法則，且就上訴人是否知情而共同運輸第一級毒品海洛因進口，徒憑朱福文之臆測定罪，有認定事實未依證據之違法。原審判決認為上訴人知悉走私毒品者，常利用在行李中夾藏毒品之方式闖關入境，益見上訴人不可能在不確切了解OAK奶粉袋內夾藏何物之情況下，擅自夾帶物品通關。原判決竟以上訴人從未說過的話，作為判決基礎，顯有認定事實未憑證據之違法。上訴人固有以門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯絡。但上訴人與盧俊豪、朱福文等人並無共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，係遭盧俊豪及朱福文所騙，在不知情之情形下將第一級毒品海洛因運回台灣，原判決以上開行動電話通話聯絡頻繁，即推論上訴人與盧俊豪等人有犯意聯絡及行為分擔，顯違背論理法則。（四）、原審就上訴人及辯護人之聲請調查證據，僅以「無益之調查」為由即予駁回，何以該等聲請為無益之調查，未詳予說明，有判決理由不備之違法。原審僅憑證人朱福文稱：上訴人有分裝毒品行為等臆測之詞，即認定上訴人犯罪，朱福文之證詞既有諸多矛盾，若有監聽內容，何故不調取?何以不將其送測謊鑑定？上訴人既願測謊，為何不測？原審既認為檢察官已查獲共犯盧俊豪，為何不傳喚其到庭作證？（五）、門號0000000000號行動電話既可能為盧俊豪所使用，若盧俊豪僅與朱福文接洽，足認與盧俊豪有犯意聯絡及行為分擔者僅朱福文一人，上訴人係無辜遭人利用、誣陷，自有詳予調查之必要。且物證不會說謊!朱福文於第一審九十九年三月一日審判時證稱「就在該房間內甲○○○還重新把毒品包裝好」云云，所言若真，則扣案毒品之包裝上必有上訴人之指紋或其他微物證據，該證據對上訴人有利，又有調查之可能，且該證據又足以彈劾證人朱福文之證言，原審竟以「爰不再為無益之調查」一語帶過，顯有判決理由不備之違法等語。
惟查：（一）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人及其辯護人固曾於原審聲請調上訴人與自稱「許董」之人之通訊監聽資料、拷貝高雄市調處九十八年十月十三日對於上訴人製作調查筆錄之錄音、錄影帶一份與辯護人、對於共犯盧俊豪電話監聽內容、調閱門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、將扣案毒品包裝袋送請鑑定有無上訴人指紋或其他微物證據、請求高雄市調處提出扣案奶粉袋之照片查有無從新包裝痕跡、將上訴人及朱幅文送請測謊鑑定等（見原審卷第三五至三八頁所附九十九年四月九日上訴補充理由狀），惟其等於九十九年五月二十七日提出之準備書狀，已明確表示「無」調查證據之必要（見原審卷第一０七頁），上訴人之辯護人並於同年六月七日在原審準備程序庭陳稱：「經過與甲○○○詳談結果，此部分（指上開調查證據之聲請）均予捨棄。」（見原審卷第一一八頁）。原審認為上訴人犯行，依案內證據，已臻明確，上訴人及其辯護人復表示上開聲請調查事項均捨棄，再無其他調查證據之聲請，並說明不再為無益之調查，並無應於審判期日調查證據而未予調查、或判決不載理由之違法可言。（二）、上訴人於原審並未主張其於高雄市調處之調查筆錄非出於任意性之陳述，於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據者，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由。關於朱福文於高雄市調處九十八年十一月二十日之調查筆錄，係審判外之陳述，屬傳聞法則，原判決已說明其無證據能力，未予採用，僅採偵查中之證詞（見第三五０一八號偵卷第六至九頁）及第一審審判中經具結、交互詰問之陳述作為證據（見原判決第五頁），並無違反證據法則可言。（三）、「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」所謂「調查其他必要證據」，即指補強證據，以擔保被告或共犯自白之真實性，我國刑事訴訴法對於補強證據之種類，並無設任何限制，故不問其為直接證據，間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。本件原審認定上訴人運輸第一級毒品海洛因入境台灣，除依據上訴人於調查筆錄中部分自白外，有共犯朱福文之證詞，並有查獲供運輸第一級毒品海洛因聯絡用之門號0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張）、經高雄機場海關自上訴人行李箱內查獲之袋裝OAK奶粉三包扣案足憑。而該扣案之三包OAK奶粉內夾藏之三包白色粉末，經送請法部調查局鑑驗結果，均含有海洛因之成分，合計淨重一六三０．四四公克，純度四六．七四％，純質淨重七六二．０七公克。包裝上開海洛因之外包裝袋總重四九．四七公克，有法務部調查局九十八年十一月二十三日調科壹字第０九八二三０三一四七０號濫用藥物實驗室鑑定書一份附卷足憑。另上開OAK奶粉袋三個經送驗結果，除其中編號三係呈海洛因陽性反應外，餘均呈陰性反應等情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十九年三月二日編號0000000、0000000、00000000號檢驗報告三份存卷可考。以供補強上訴人及共犯朱福文之自白，因認自白與事實相符，揆諸首揭說明，原判決據以認定事實，且事證極明，自無須再將包藏毒品之外包裝奶粉袋送指紋鑑定，難謂有違證據法則，或應於審判期日調查證據而未予調查，或判決理由不備之違法情形。（四）、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲邀約乙犯罪，乙再邀約丙參與，雖甲、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。上訴人辯稱其與盧俊豪未接觸無犯意聯絡及行為分擔，從頭到尾僅朱福文一人與盧俊豪接洽聯絡，伊係被利用、誣陷云云。惟依原判決事實認定，上訴人係與朱福文基於共同運輸第一級毒品海洛因入境台灣之犯意聯絡，由盧俊豪提供往返越南之機票、旅費及交付聯絡運輸毒品用之行動電話，並載送上訴人與朱福文赴高雄機場搭機，則上訴人與盧俊豪仍不失為上開運輸毒品犯罪之共同正犯。上訴意旨以伊與盧俊豪未接觸，係被利用、誣陷云云，指摘原判決違法，顯屬誤會。上訴人於原審既未聲請傳喚盧俊豪作證，於上訴本院法律審時始為此聲請，非適法之上訴理由。（五）、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人與共犯朱福文、盧俊豪、「 阿旺仔 」及真實姓名、年籍不詳之四名越南籍男子共同犯運輸第一級毒品及走私罪之依據及理由，並敘明前揭聲請調查事項無庸再為無益之調查之理由。難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。其餘上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十六日
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