裁判字號：最高法院99年台上字第6433號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六四三三號上訴人甲○○選任辯護人 丁士哲 律師上訴人乙○○
丁○○丙○○戊○○即溫戊○○.上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月二十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第三六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度營偵字第一二三六號、偵字第一二三八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人甲○○於偵查中之證述，及第一審勘驗未滿十八歲之Ａ女（姓名年籍詳卷）五官外貌，認定乙○○對於媒介、容留未滿十八歲之女子從事性交易有不確定之故意。但依卷附Ａ女及未滿十八歲之Ｄ女（姓名年籍詳卷）為警查獲時，拍攝之照片，明顯可見該彼等之五官外貌，與年滿十八歲之女子並無顯著差異，一般人無從查知彼等未滿十八歲，原判決捨此有利上訴人之證據，未說明理由，自有違誤。又Ｄ女於偵查及原審前審均證稱，並未告知賓館服務生其實際年齡，僅告知已滿十八歲等語。而證人許○○亦於第一審證稱，曾告知賓館或飯店人員，Ａ女及Ｄ女年齡為十八至三十歲或十八至二十歲等語。衡諸Ａ女及Ｄ女當時已滿十六歲，與十八歲僅有二歲之差距，且依Ｄ女及 許淑霞 上開證述，乙○○當無質疑Ａ女及Ｄ女年齡之可能。原判決不採上開Ｄ女及許○○之證述，遽認乙○○對於媒介容留使未滿十八歲之Ａ女及Ｄ女與男客為有對價之性交行為之不確定故意，不免率斷。㈡、原判決以證人甲○○於偵查中證稱：許○○確有帶Ａ女及Ｄ女前往○○旅社認識丁○○、乙○○，因而認定乙○○認識Ａ女及Ｄ女，有參與本件犯行。但甲○○於警詢及第一審均否認乙○○認識Ａ女，且證人Ａ女於警詢及第一審亦未提及乙○○參與本件犯行，足見甲○○於偵查中之證述，與Ａ女之證述歧異。又甲○○於偵查中亦證稱：民國九十一年四月初，許○○帶Ｄ女介紹給乙○○、丁○○認識，晚上丁○○打電話叫Ｄ女過來，介紹給伊認識等語。足證甲○○所稱許○○帶Ｄ女介紹給乙○○等之時，並未在場，係非基於個人親身體驗之客觀事實所為之陳述。原審未詳予研求，遽採為不利乙○○之證據，自有可議。㈢、原判決以Ｄ女、甲○○於偵查或原審前審之證述，認定乙○○認識Ｄ女，有參與本件犯行。而Ｄ女亦為本件共同正犯，其證詞應有補強證據佐證。但甲○○確未在許淑霞第一次帶Ｄ女至○○旅社時在場，甲○○之證述，無從佐證Ｄ女之證述。原審不察，單憑Ｄ女之證述為證據，有違反證據法則。㈣、原判決以甲○○於原審證稱：乙○○確有交代伊與丁○○，要幫男客叫小姐等語，因而認定乙○○參與本件犯行。但甲○○為共同正犯，其證述自需有補強證據佐證，始能為判斷之依據。原判決未有其他證據足資佐證甲○○此部分之證述，即認定乙○○犯行，有欠缺補強證據之違法。㈤、依原判決事實之記載，本件實行媒介未滿十八歲之人為性交易者，為丁○○及甲○○，乙○○並未為任何實行行為。於理由中卻說明「足見彼等間顯係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部」，已有理由失其所據之違法。又原判決一面記載「丁○○、甲○○二人係受乙○○之指示，而基於共同之犯意而為」，認定乙○○基於指示地位，而實際實行媒介行為者僅有丁○○及甲○○。嗣又記載「足見彼等間顯係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之ㄧ部」，而認定乙○○亦參與實行媒介行為，有理由矛盾之違法。㈥、原判決未說明乙○○於何時、何地，如何與丁○○、甲○○謀議媒介使未滿十八歲之女子為性交易，而認彼等就常業意圖媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，成立共同正犯，有判決理由不備之違法。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以共同被告甲○○之不利丁○○之證述作為證據，但甲○○坦承犯罪係為減輕其刑，致使丁○○遭受誤判。㈡、證人之陳述，有前後不符或矛盾之情形，究竟何者可採，法院雖得依自由心證原則予以斟酌，是證述一有不符或矛盾，即應認均不可採信。而依卷內證據，甲○○於第一次警詢否認犯罪，復於第二次警詢及偵查中坦承犯行，嗣第一審準備程序時否認犯罪，於原審審理時又承認犯罪，前後供述矛盾，應均不可採信。況並未在丁○○之上班地點查獲未成年少女性交易之證據，自不得遽認丁○○之犯行。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由謂男客如係自行向邱○○、許○○所經營之應召站，要求媒介女子前來性交易，因上訴人等旅館人員並未參與或從中獲利，此部分自與上訴人等無關。但上訴人等旅館人員雖未媒介性交易，但上訴人等仍有提供旅館房間「容留」未成年女子從事性交易，上訴人等此部分應構成「有營利之意圖」且「容留、協助使未滿十八歲之Ａ女及Ｄ女為性交易」之犯行。原判決認定顯與證據不符，有理由不備及不適用法則之違法。㈡、第一審法院組織不合法，原判決並未說明第一審踐行對Ａ女之勘驗程序得否為本案之證據，理由尚嫌不備。又僅對Ａ女為勘驗，卻引為Ａ女及Ｄ女均係未滿十八歲之論據，亦有不適用證據法則之違法。而Ａ女於第一審證稱：上班要化妝穿裙子，穿著暴露一點，且比較成熟等語。因此甲○○自難從外觀、舉止上察覺Ａ女及Ｄ女之真實年齡，其對使未滿十八歲之Ａ女及Ｄ女與男客為性交易行為，自無所預見。乃原判決竟謂衡情上訴人等亦可依Ａ女及Ｄ女之外觀、舉止，而發覺Ａ女及Ｄ女之真實年齡、足見上訴人等就媒介、容留使未滿十八歲之Ａ女及Ｄ女與男客為性交易行為之事實，應有所預見，且不違背上訴人等之本意至明，顯與事實及證據不符。㈢、甲○○於警詢及原審均證稱，並未從媒介、容留未成年女子與男客為性交易獲得利潤或酬勞，此項有利之證據，原判決未說明何以不足採信，竟依甲○○不利於己之陳述，且無其他補強證據，認定甲○○以此項工作維生，為常業犯，有理由不備及不適用法則之違法。㈣、依甲○○所稱Ａ女及Ｄ女均於九十一年四月份，才至○○旅社從事性交易，則原審自應調查甲○○之薪資於九十一年四月份，是否有較前月份增加新台幣（下同）四千至六千元，以釐清甲○○是否確因媒介、容留Ａ女及Ｄ女與男客為性交易而獲有利益，並以之為謀生之職業。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○媒介Ｄ女為性交易犯行，係以Ｄ女之證述為主要證據。但Ｄ女於偵查中固稱丙○○為巴黎賓館之櫃檯人員，然於警詢並未指明巴黎賓館之媒介者為丙○○。且Ｄ女於第一審並未出庭指認丙○○，於原審上訴審指認時，證稱：「丁○○、甲○○、戊○○。乙○○、王 張月秋 我忘記、丙○○我也忘記」等語。乃卻於原審更一審時指認丙○○。前後反覆之證述，構成供述證據之可疑性重大瑕疵，依「罪證有疑，利於被告」之法理，應為有利丙○○之認定。原判決採為證據，其認定證據之證明力違背經驗法則及論理法則。㈡、原判決認定丙○○媒介Ａ女為性交易犯行，係以Ａ女之證述為主要證據。但Ａ女於第一審固證稱：丙○○確有媒介伊為性交易。然稱僅去過○○賓館一次，時間為凌晨，且帶Ａ女進房者為王張月秋。而王張○○於警詢證稱：其與另一位同事共同輪班，換班時間為下午四時等語。則帶Ａ女進入房間者為王張月秋，時間亦非換班時間，丙○○未媒介Ａ女為性交易甚明。又警卷第八十三頁所附之三張照片為王張月秋，第八十四頁上面二張照片雖係丙○○，但下面二張照片為許○○。則Ａ女於第一審「八十四頁確實有媒介我性交易」之證述，究係丙○○，或是許○○？並未指明。自不得以Ａ女語焉不詳之證述，而認定丙○○犯罪，原判決有理由不備之違法。上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠、原判決引為證據之Ａ女、Ｄ女、許淑霞、 邱坤輝 之證述，及卷附0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄等證據，在客觀上均未達於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信戊○○犯罪之程度，自不得遽為其有罪之認定。㈡、依證人許○○、Ａ女、王○○、邱○○於警詢或第一審之證述，均足證明戊○○並不知悉Ａ女及Ｄ女均係未滿十八歲之人。而於第一審固勘驗Ａ女，而該勘驗僅是客觀事實，無法推認戊○○主觀上知悉Ａ女或Ｄ女均係未滿十八歲之人，原判決該項認定，顯有違論理法則。㈢、名門飯店係以提供客人住宿、休息為其營業項目，並無「容留」、「媒介」使未滿十八歲之人為性交易之營業項目。又戊○○為該飯店之清潔人員，工作內容為打掃房間，領取固定之薪資。縱有媒介性交易，亦為偶發、非常態之行為，自非其恃以維生之職業甚明。原審未察，率以修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利媒介、容留，使未滿十八歲之人為性交易之常業罪相繩，自有未當云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判論處彼等共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯詞，不足採信；上訴人等有容留使未滿十八歲之Ａ女、Ｄ女，與男客為性交易之不確定故意；甲○○、Ａ女、Ｄ女於警詢、偵查、第一審或原審之證述，何者可採，何者不可採；乙○○、丁○○、甲○○與邱○○等，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；上訴人等應成立常業犯；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決並非僅以共同正犯甲○○、證人Ｄ女之證述，作為乙○○有罪之唯一證據，尚以Ａ女、丁○○於偵查、第一審或原審之證述、許○○申請使用之0000000000號行動電話，與○○旅社使用之0000000000號電話之通聯紀錄等為佐證。又本件於第一審未行合議審判，而以法官一人獨任審判，固不合法，但其訴訟程序不因此而失其效力。況上訴人等於原審對審判長提示並告以要旨之第一審九十三年五月五日勘驗筆錄（即勘驗Ａ女五官外貌），均表示無意見（見原審上更㈡卷第二宗第六十一頁正面）。則原判決縱未說明該次勘驗筆錄如何得為證據，亦於判決結果無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。而修正前兒童及少年性交易防制條例第三項之意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易之常業犯，祇以行為人有營利意圖為已足，不以已獲利益為必要。甲○○縱僅受僱祥宮旅社，只領取固定薪資，未分享利潤或酬勞，仍無礙其該項犯罪之成立。又該項常業罪，並不以行為人實行犯罪時間之久暫為判別標準，苟其有恃以維生之犯意而實行，即屬成立。戊○○縱為偶發、非常態之容留使未滿十八歲之人為性交易，亦不影響其成立該罪。至原判決並未以第一審對Ａ女之勘驗結果，作為認定Ｄ女係未滿十八歲之依據（見原判決第五十、五十一頁），上訴意旨此部分指摘，尚非有據。而原判決係同時以甲○○及Ｄ女之證述，作為認定許○○確有帶Ｄ女前往○○旅社認識乙○○之證據，則縱許○○Ｄ女前往○○旅社認識乙○○時，甲○○不在場，但除去甲○○該項證述，亦不影響原判決之認定，自不得執為上訴第三審之適法理由。再刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決認男客如係自行向邱○○、許○○經營之應召站，要求媒介女子前來性交易，與上訴人等無關部分，對上訴人等並非不利益，甲○○上訴意旨謂上訴人等此部分亦應構成犯罪，顯非為自己之利益而上訴，自非合法。末查甲○○於原審並未聲請為何項調查，原審未予調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨或未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項暨枝節問題，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十六日
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