裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第223號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林俊廷選任辯護人陽文瑜律師
袁健峰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第30583號、101年度偵字第4460號），本院判決如下：
主文林俊廷販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌，不含門號00000000000號SIM卡壹枚)沒收。
事實
一、林俊廷明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，其於民國
100年4月25日晚間7時許，接獲 吳玠儒 以門號0000000000行動電話，撥打其持用之門號0000000000號行動電話表示要向其購買愷他命，雙方並議定在吳玠儒位於桃園縣桃園市○○街○○○號4樓住處樓下前交易。林俊廷竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日晚間8時24分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號4樓吳玠儒住處樓下，與吳玠儒約定交易價量為愷他命1小包（3公克重），新臺幣（下同）1,000元之價格。林俊廷當場交付第三級毒品愷他命1小包（3公克重）予吳玠儒，吳玠儒亦同時交付1,000元予林俊廷。嗣經警實施通訊監察，並經警持法院核發之搜索票於
100年11月16日，在林俊廷位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○號實施搜索，並扣得林俊廷所有之SONYERICSSON牌行動電話壹支，查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，應認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告林俊廷於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見100年度偵字第30583號第241至24
3頁、本院卷第25頁反面、第55頁），核與證人吳玠儒於偵查中之證述情節，互核相符（100年度偵字第30583號第29至35頁、第83至89頁、第120至129頁、第189至190頁、第192至193頁)，並有扣案行動電話（SONYERICSSON廠牌），復有通訊監察譯文（見100年度偵字第30583號第17
8頁)及本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見
100年度偵字第30583號第55至59頁）附卷足稽。且按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係，而按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成。販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。又衡諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，已使毒品不易取得而物稀價昂。查被告林俊廷於偵查中、本院準備程序及審理時業已坦承販賣第三級毒品愷他命並重中獲利100元等情，足見被告係基於營利之意圖，而販賣第三級毒品愷他命無訛。綜上所述，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部份:
(一)按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。查被告於偵查中及本院審理中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(二)至被告及辯護人雖以被告已坦承犯行，態度良好，僅販賣
毒品予一人，販賣獲利僅100元，請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例及94年度臺上字第9號判決要旨參照）；衡諸販賣第三級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為販賣毒品犯行，危害社會治安，且以本件被告於99年因販賣及轉讓第三級毒品愷他命等犯行，經本院以100年度訴字第
524號判處應執行有期徒刑2年確定，而再為本次販賣愷他命犯行，於本件「犯罪時」無特殊之原因與環境，衡情並無何足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，至被告犯後有無坦承犯行、犯罪所得多寡，屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別，是被告並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
(四)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第三級毒品，故其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟犯罪後坦承犯行，尚有悔意，態度尚可，並參酌其販賣次數為1次、數量、獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)沒收部份:按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照），查被告販賣第三級毒品予證人吳玠儒，被告所取得之因犯販賣第三級毒品罪所得之財物為1,000元，業經證人吳玠儒交付予被告收取，即屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。扣案之SONYERICSSON手機1支（不含SIM卡)係被告所有，且被告販賣本案愷他命予吳玠儒所使用之門號0000000000號SIM卡是插在扣案之上開行動電話使用，作為販賣本案毒品之聯絡工具，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第54頁至54頁反面），是扣案之SONYERICSSON手機1支應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至扣案門號0000000000號SIM卡與本案被告販賣愷他命犯行難認有何關聯，又扣案之毒品器具吸食器1組、盤子1個、吸管2支、玻璃球吸食器1支、削尖吸管1支、卡片1張，小夾鏈袋1包等物，被告於本院審理時供稱，上開扣案吸食器1組等物係供其個人施用毒品所使用之物等語，且亦無證據證明與本案被告販賣愷他命犯行有何關聯，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官翁儀齡法官王育珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林瑞芬中華民國101年6月29日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。