裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1446號刑事判決
裁判日期：民國100年08月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1446號上訴人即被告 黃俊凱 選任辯護人 劉邦遠 律師（法律扶助）上訴人即被告 林癸昇 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告等因強盜案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第771號，中華民國100年6月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4622號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：黃俊凱與林癸昇二人因缺錢花用，遂起意強盜他人財物，共同意圖為自己不法所有，並基於強盜之犯意聯絡，由黃俊凱備妥其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之長型美工刀1支（未扣案），另林癸昇則備妥其所有亦具有危險性之小短刀1支（未扣案）及大型打火機1個後，隨機尋找強盜之對象，於民國99年11月22日（起訴書誤載為98年11月23日，業經公訴檢察官更正）凌晨2時許之夜間，由黃俊凱騎乘車牌號碼000—BYB號黑色重型機車，附載林癸昇，於行經南投縣○里鎮○○路○○○號 徐豐寶 之住處時，發現該址1至2樓間較低，較為容易攀爬，遂由黃俊凱腳踏林癸昇之肩膀爬上2樓，推開該址2樓未上鎖屬安全設備之鋁門窗進入屋內，復行打開1樓大門，使林癸昇進入屋內，再由黃俊凱持前揭長型美工刀，並點亮大型打火機以供照明用而步行於前，林癸昇則尾隨於後，二人進入2樓徐豐寶及其女友 謝琬婷 （起訴書誤載為 謝婉婷 ，應予更正，以下均同）之臥室後，黃俊凱、林癸昇遂分持前揭長型美工刀及小短刀抵住徐豐寶及謝琬婷之頸部，喝令徐豐寶及謝琬婷不要動、把錢拿出來，以此強暴之方式，至使徐豐寶及謝琬婷不能抗拒後，徐豐寶不得已而將房間桌上之新臺幣（下同）1,000元交予黃俊凱，黃俊凱與林癸昇旋再搜刮房間內之金錢，而強盜現金合計173,000元既遂。林癸昇於欲離去之際，為防徐豐寶及謝琬婷追趕及立即報警，竟另取出身上所攜帶之第三級毒品「氟硝 西泮 」（Fluni-trazepam，下以「氟硝西泮」稱之，俗稱FM2、強姦藥丸）二顆，喝令徐豐寶及謝婉婷各吞下氟硝西泮一顆並躺下，以此脅迫之方式，使徐豐寶及謝琬婷施用上開第三級毒品，徐豐寶及謝琬婷乃假意吞服，實僅口含氟硝西泮而未吞下（林癸昇此部分犯行，業經原審判處有期徒刑2年8月，上訴後因撤回上訴而確定在案）。嗣黃俊凱、林癸昇即逃離現場，途中並丟棄前揭長型美工刀及小短刀，並將作案所穿著衣物以塑膠袋包裝後，丟棄於林癸昇位於南投縣○里鎮○○路○○○號3樓之6租屋處前之水溝中流失，其後黃俊凱將強盜所得之現金50,000元分予林癸昇，餘由黃俊凱取得。徐豐寶嗣於99年11月22日7時50分許，報警處理，經警循線於翌（23）日11時許，在南投縣○里鎮○○路185之6號前逮捕黃俊凱，經其同意搜索後，在其背包內扣得渠等強盜所得之80,900元（業已發還予徐豐寶）；復於99年11月23日17時30分許，在南投縣○里鎮○○路○段921文化廣場之騎樓，逮捕林癸昇，經其同意搜索後，在其身上扣得上開大型打火機一個、渠等強盜所得之20,900元（業已發還予徐豐寶），並查獲林癸昇以強盜所得之27,500元所購得之車牌號碼000—752號重型機車一輛（業經林癸昇同意返還予徐豐寶），進而查悉上情。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，查證人即共同被告黃俊凱、林癸昇於偵查中關於對方犯行部分之證述（見偵卷第31至33頁、第37至39頁），係以證人身分經具結而為陳述，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而具極高之可信性，因此上開證據固為傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應符合上開規定，而得例外採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。查證人徐豐寶、謝琬婷於警詢中之證述，及證人即共同被告黃俊凱、林癸昇於警詢中關於對方犯行部分之證述、贓物認領保管單，均係被告以外之人於審判外之陳述或書面陳述，固屬傳聞證據；然當事人及辯護人均已於準備程序及審理時對其證據能力表示無意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
㈢又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本案於被告林癸昇身上所扣得大型打火機1個，係屬物證；卷附現場勘查、被告黃俊凱犯案所穿衣物、贓款及扣案物品照片共6張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物均與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）黃俊凱、林
癸昇於警詢、偵查及歷次準備程序、審理時均坦承不諱，核與被害人徐豐寶、謝琬婷於警詢及原審審理時證述遭強盜情節大致相符，並有上開大型打火機1個扣案可資佐證，復有被告林癸昇書立之同意書、贓物認領保管單各1紙，以及現場勘查、被告黃俊凱犯案所穿衣物、贓款及扣案物品照片共6張等資料附卷可稽，足見被告二人之自白與事實相符。
㈡刑法上強盜罪之所謂不能抗拒，係指行為人所為之強暴、脅
迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，足以喪失其意思自由而言。如果施用強暴、脅迫，使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。被告二人於案發時，分持前揭長型美工刀及小短刀抵住被害人徐豐寶及謝琬婷之頸部，喝令被害人徐豐寶及謝琬婷不要動、把錢拿出來，且前揭長型美工刀及小短刀在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用，若以之攻擊人之身體，足以嚴重危害人之生命、身體安全，堪認客觀上已足以壓抑被害人徐豐寶及謝琬婷之意思自由，況依一般社會常情，本件案發時間係凌晨2時許之深夜，被害人徐豐寶及謝琬婷於睡夢中驟遭陌生之被告二人持刀抵住頸部，喝令不要動、把錢拿出來等語，內心當已恐懼至極，應無甘冒生命危險而予以反抗之可能，堪認被告二人之行為，於客觀上業已達到使一般人在身體及心理上處於被壓制而不能抗拒之程度，被害人徐豐寶及謝琬婷處於上開情況下，顯已達於喪失意思自由而不能抗拒之程度至明。
㈢證人徐豐寶固於警詢及原審審理中均證稱：伊係被強盜20萬
元等語，與被告二人供稱強盜所得173,000元等語有所不符；然衡之證人徐豐寶與被告二人所述金額相差非鉅，對被告二人罪刑之認定，並無甚影響，被告二人既坦承犯行，倘其確實強盜20萬元，應無隱匿實情之必要，因無具體證據足認被告二人所述不實，自應依「罪證有疑，利於被告認定」之刑事證據法則，認定被告二人強盜所得為173,000元。
㈣指定辯護人雖以被告林癸昇患有輕度智能障礙，其於犯罪行
為時，有辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯有減低之情形，而聲請將被告林癸昇送精神鑑定乙節。查被告林癸昇雖領有彰化縣政府88年8月5日核發之中華民國身心障礙手冊1張（見原審卷第148頁），其上並記載被告林癸昇有輕度智能障礙；然該身心障礙手冊核發時間距案發時已有11年之久，且南投縣政府未列管其相關身心障礙資料，以及其於申請前揭身心障礙手冊時之原始鑑定日期為88年7月20日，於88年11月間應重新鑑定，惟未為重新鑑定等情，有南投縣政府100年5月13日府社福字第10000976230號函及彰化縣政府100年5月10日府社障字第1000113634號函暨檢附之人口基本資料表各1紙在卷可稽（見原審卷第179至181頁），況自其於為前揭加重強盜犯行後，而欲行離去之際，尚因恐被害人徐豐寶、謝琬婷追趕及立即報警，而脅迫被害人徐豐寶、謝琬婷吞服第三級毒品氟硝西泮一情觀之（林癸昇此部分犯行，業經原審判處有期徒刑2年8月，上訴後因撤回上訴而確定），尚難認被告林癸昇當時對於事理之辨識能力，以及依其辨識而為行為之能力有何顯著減低之情事，是指定辯護人此部分之證據調查聲請，應無必要。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告二人前揭加重強盜犯行均可以認定，應予依法論罪科刑。
四、論罪科刑的理由：㈠按刑法第321條修正條文，業經總統於100年1月26日公布，
同年月28日生效，而本件被告二人所犯之強盜罪，有刑法第321條第1項第1款至第3款加重條件之情形，其中刑法第321條第1項第2款、第3款之構成要件均無變更，刑法第321條第1項第1款之構成要件則刪除「於夜間」，即修正後於日間侵入住宅強盜，亦係屬加重強盜之加重情狀。惟被告二人係於夜間侵入住宅為上開強盜犯行，於刑法第321條第1項第1款規定修正前後，均無礙被告二人成立本件侵入住宅加重強盜之加重情狀（加重強盜罪之法定刑並無併同修正），即無有利或不利之情形，自無新舊法比較之必要，應逕論以裁判時即修正後之上開法律，合先敘明。
㈡刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其
他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶，應係指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等，此有最高法院25年上字第4168號、55年台上字第547號判例意旨可資參照。準此，則因窗戶具隔絕防閑作用，如踰越入內行竊，應為踰越安全設備。是被告二人基於加重強盜之犯意聯絡，推由被告黃俊凱爬上2樓後，推開該址2樓未上鎖屬安全設備之鋁門窗進入屋內，復行打開1樓大門，使被告林癸昇進入屋內，再為共同強盜之犯行，依上開說明，自屬有刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備之情形。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告二人在強盜時所持之長型美工刀及小短刀各1支，雖均未據扣案，惟依一般社會通念，美工刀及小短刀之刀片部分，材質均為金屬所製，質地堅硬，頂端尖銳或刀鋒尖銳，客觀上均足以傷害人之生命、身體而對安全構成威脅，顯係具有危險性之器械，應屬兇器無疑，依上開說明，自屬有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器之情形。
㈢核被告二人上開所為，均係觸犯刑法第328條第1項之強盜罪
，而有同法第321條第1項第1款至第3款之情形，應依同法第330條第1項之攜帶兇器、踰越安全設備、侵入住宅強盜罪論處。被告二人，就上開加重強盜犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告二人上開犯行，除公訴意旨認侵入住宅及攜帶兇器之加重條件外，另有踰越安全設備之加重條件，此部分起訴書雖未敘及；然該部分犯行與檢察官起訴而經論罪之加重強盜犯行有單純一罪之法律關係，本院自得加以審理。再刑法第321條第1項所列各款為強盜之加重條件，如犯強盜罪兼具數款加重情形時，因僅有一強盜行為，不能認為法律競合，仍僅成立一罪。被告二人以剝奪被害人徐豐寶、謝琬婷之行動自由方式，強盜被害人所有之財物，故被告二人縱同時有限制被害人之行動自由，然此種手段究屬至使被害人不能抗拒之強盜部分行為，包括於強盜行為內，不再論以妨害自由罪。另被告二人同時共同對被害人徐豐寶、謝琬婷二人為強盜行為，俱為同種想像競合，均應依刑法第55條前段規定，從一加重強盜罪論處。
㈣被告黃俊凱前於96年間因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方
法院判處有期徒刑3月確定，於97年3月28日執行完畢；被告林癸昇前於92年間因準強盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7年2月，嗣經陸續上訴後，亦分別經臺灣高等法院高雄分院、最高法院判決駁回上訴確定，又因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑9月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上述竊盜案經臺灣臺南地方法院裁定減為有期徒刑4月15日，並與不符合減刑條件之準強盜案合併定其應執行刑為有期徒刑7年4月確定，於93年1月8日入監執行，至99年6月12日因縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可憑，被告黃俊凱、林癸昇於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑；而檢察官漏未論以被告林癸昇累犯，尚有未洽，併予指明。
㈤原審依上述事證，適用前述法條及刑法第28條、第38條第1
項第2款之規定，並審酌被告二人不思以勞力獲取財物，僅因缺錢花用，即共同於深夜攜帶美工刀及小短刀，踰越被害人住處之鋁門窗而侵入住宅強盜他人財物，非但造成被害人多達十餘萬元之財物損失，更嚴重侵害被害人之行動自由及居住安寧，復對社會秩序及治安危害甚鉅，渠二人犯罪動機、目的毫無足憫，犯罪手段亦非平和，惟念被告二人犯後已知坦承犯行，態度尚可，及渠二人強盜所各自分得之利益、犯罪分工參與情節、被告林癸昇於88年間因輕度智能障礙領有中華民國身心障礙手冊，以及公訴人之具體求刑（起訴書固請求對被告黃俊凱量處有期徒刑9年6月、對被告林癸昇量處應執行有期徒刑8年；惟原審考量上情，認量處被告黃俊凱有期徒刑8年，應已足收警懲之效，而被告林癸昇因唯恐被害人追趕及立即報警，竟脅迫被害人吞服第三級毒品，犯罪情節及惡性均非輕，故認公訴人對其所求處之應執行刑度稍嫌過輕）等一切情狀，分別量處有期徒刑8年、8年，被告林癸昇部分並與其另犯脅迫使人施用第三級毒品罪所受之刑定其應執行刑；另說明扣案之共犯林癸昇所有供本案犯罪所用之大型打火機1個沒收，及未扣案之長型美工刀及小短刀各一支，因業遭被告二人丟棄而未予沒收之理由。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適。被告黃俊凱、林癸昇上訴仍 執渠 等犯後坦承犯行，已有悔意且誠意願與被害人和解等情及原審量刑過重為由，而指摘原判決不當，自不足採，其等上訴為無理由，均應予駁回。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國100年8月10日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國100年8月10日