臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第962號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上訴字第962號刑事判決

裁判日期：民國100年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第962號上訴人即被告 何宗 霖選任辯護人 林宜慶 律師上訴人即被告 蔡鵬 賓選任辯護人 周瑞鎧 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第221號中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第2348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡 鵬賓 前曾於民國九十四年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度中簡字第一０六號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月確定，入監執行後，於九十五年六月八日縮短刑期執行完畢。詎 蔡鵬賓 猶不知悛悔警惕，明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項規定之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷 他命之犯意，或單獨（詳如附表編號五、六、八至十所示之販賣第三級毒品愷他命犯行）或推由同具營利意圖，且與之有犯意聯絡及行為分擔之 何宗霖 （綽號「 阿猴 」），與欲購買第三級毒品愷他命之人進行交易（詳如附表編號一至四、七、
十一、十二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行），其等之交易模式為蔡鵬賓以其所有之門號0000000000號、ＳＯＮＹ廠牌行動電話（該門號乃蔡鵬賓以其女友 簡禎穎 名義所申請），作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，以上開行動電話與欲購買第三級毒品愷他命之人聯絡，再由蔡鵬賓本人至約定地點（即如附表編號五、六、八至十所示之販賣第三級毒品愷他命犯行），或由蔡鵬賓聯絡何宗霖，令何宗霖至約定地點（即如附表編號七所示之販賣第三級毒品愷他命犯行），與購買毒品者交易第三級毒品愷他命，或由欲購買毒品者，直接撥打何宗霖所申請之門號0000000000號、廠牌不詳之行動電話聯絡，再由蔡鵬賓將第三級毒品愷他命，交予何宗霖攜至約定地點（即如附表編號一至
四、十一、十二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行），與購買毒品者交易第三級毒品愷他命，而為如附表所示之販賣第三級毒品愷他命犯行（各次販賣之對象、時間、地點及每次販賣所得均詳如附表所載）。嗣因檢警獲知蔡鵬賓、何宗霖分別所有之上開門號有涉嫌販賣愷他命之情事，乃聲請對上開行動電話門號實施通訊監察，並前往購毒者謝 佳宏 、 鄭勝豪 、 陳建利 、 林泓震 、 杜季軒 及 洪政傑 等人處所實施搜索，始而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人林泓震、 謝佳 宏、陳建利、 陳正煇 、鄭勝豪、杜季軒、洪政傑、 潘明芳 、 侯孟宏 、 唐余睿 、 洪文旗 等於偵查中檢察官訊問時所為之證述，業經依法具結擔保其證述之真實性，且其前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度臺上字第五九四０號判決參照）。查本案卷內之通訊監察譯文，業經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之九十九年度聲監字第七七八號通訊監察書及電話附表（監聽電話0000000000號、監察期間九十九年五月十二日至同年六月十日，見偵字第二０四六三號卷第十一至十二頁）、九十九年度聲監字第九四七號通訊監察書及電話附表（監聽電話0000000000、0000000000號、監察期間九十九年六月十一日至同年七月十日，見偵字第二０四六三號第十四至十五頁）在卷可稽，係依法所為之監聽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前開部分外，其餘本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告蔡鵬賓、何宗霖於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（分見偵緝字第二四八五號卷第三八至四十頁，偵緝字第二三四八號卷第三九至四二頁、第五一至五六頁，原審卷第十一頁反面至十三頁、第十九頁反面至二一頁、第三四頁反面至三五頁、第五四頁至五七頁，本院卷第四五頁、八一頁反面、一三八至一四０頁），且彼此間自白情節互核一致，並與如附表所示之購毒者 謝佳宏 （見他字卷第三三至三五頁、第四九頁）、鄭勝豪（見他字卷第二九至三十頁、第四七至四八頁）、陳建利（見他字偵卷第二四至二六頁、第四六至四七頁）、杜季軒（見他字卷第五六至六十頁、第八六頁，本院卷第一三二頁反面至一三三頁）、侯孟宏（見他字卷第一一七至一二一、一二四至一二五頁、第一二八至一三０頁）、唐余睿（見他字卷第一三二至一三五頁、第一四一至一四三頁）、林泓震（見他字卷第九至十頁、第三九至四０頁）、洪政傑（見他字卷第六六至六九頁、第八五頁，本院卷第一三一至一三二頁）等於警詢、偵查或本院審理時證述之情節相符。此外，本件復有以下證據可資佐證：
（一）門號0000000000號行動電話，乃被告蔡鵬賓以其女友簡禎穎名義所申請，另門號0000000000號行動電話，乃被告何宗霖所申請乙情，有查詢單明細及通聯調閱查詢單在卷可參（見偵字第二０四六三號卷第二
十、二三頁）。
（二）①謝佳宏以其持用之行動電話0000000000號，與被告何宗霖所有之行動電話0000000000號，為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於九十九年六月十四日十二時八分、十二時二十四分、十二時三十四分之通話；於日二十一時十六分、二十一時二十六分、二十一時三十五分之通話；於同年月二十日二十時二十五分、二十時二十七分、二十時三十八分、二十時四十一分之通話之通訊監察譯文（詳他字卷第七十至七二頁），及行動電話0000000000號查詢單（見偵字第二０四六三號卷第六八頁）。
②鄭勝豪以其持用之0000000000號行動電話，與被告何宗霖所有之行動電話0000000000號，為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於九十九年六月十九日二十三時五十八分、二十三時五十九分、翌日零時十分、零時十六分通話之通訊監察譯文（詳他字卷第三二頁），及行動電話0000000000號通聯調閱查詢單（見偵字第二０四六三號卷第一０四頁）。
③陳建利以其持用之0000000000號行動電話，，與被告蔡鵬賓所有之0000000000號行動電話，為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於九十九年五月十七日十九時十四分、十九時十七分通話之通訊監察譯文（詳偵字第二０四六三號卷第九六頁），及行動電話0000000000號資料查詢單（見本院卷第六五頁）。④杜季軒以其持用之0000000000號行動電話，與被告蔡鵬賓所有之0000000000號行動電話，為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於九十九年五月十七日二十時三分、二十時五十二分、二十時五十六分之通話，於同年月十八日二十時五十九分、二十一時二十五分、二十一時三十四分、二十一時四十七分、二十一時五十一分、二十二時三十七分、二十二時五十二分通話之通訊監察譯文（詳他字卷第六四至六五頁），而杜季軒所持用之0000000000號行動電話，為其女友 潘明方 所申請，有通聯調閱查詢單可據（見偵字第二０四六三號卷第一一二頁），並經證人潘明芳於偵查中證述無誤（見他字卷第八七頁）。
⑤林泓震以其持用之0000000000號行動電話，與被告蔡鵬賓所有之0000000000號行動電話，為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於九十九年五月十九日七時五十二分、八時六分、八時十一分、八時十八分通話之通訊監察譯文（詳原審卷第六十頁），及行動電話0000000000號資料查詢單（見本院卷第六四頁）。
⑥洪政傑以其持用之0000000000號行動電話，與被告蔡鵬賓所有之0000000000號行動電話，為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於九十九年五月十九日二時十九分、二時四十一分通話之通訊監察譯文（詳他字卷第七一頁）；洪政傑以其持用之上開行動電話，與被告何宗霖所有之0000000000號行動電話，為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於九十九年六月十二日六時四十四分、七時三十六分、七時三十七分通話，於翌日四時七分、四時二十八分、四時五十四分通話之通訊監察譯文（詳他字卷第七十頁），及行動電話0000000000號資料查詢單（見本院卷第六五頁）。
⑦侯孟宏與唐余睿合資，以侯孟宏持用之0000000000號行動電話，與被告蔡鵬賓所有之0000000000號行動電話，為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於九十九年四月二十日二十三時許通話之通聯紀錄及查詢單明細（見偵字第二０四六三號卷第四八至五十頁）。
（三）九十九年度聲監字第七七八號通訊監察書及電話附表（監聽電話0000000000號、監察期間九十九年五月十二日至同年六月十日，見偵字第二０四六三號卷第十一至十二頁）、九十九年度聲監字第九四七號通訊監察書及電話附表（監聽電話0000000000、0000000000號、監察期間九十九年六月十一日至同年七月十日，見偵字第二０四六三號卷第十四至十五頁）等在卷可稽。
（四）證人謝佳宏、陳建利、杜季軒、侯孟宏、唐余睿為警查獲時所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀鑑驗結果，均呈第三級毒品愷他命於人體代謝後之愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局太平分局尿液送驗真實姓名對照表（謝佳宏、代號G990723號，採尿時間九十九年七月十四日八時五十一分）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳偵字第二０四六三號卷第七四至七五頁）、臺中市政府警察局太平分局尿液送驗真實姓名對照表（陳建利、代號G990724號，採尿時間九十九年七月十四日十時五十分）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳偵字第二０四六三號卷第九七、一００頁）、臺中市政府警察局太平分局尿液送驗真實姓名對照表（杜季軒、代號G990727號，採尿時間九十九年七月十五日十一時）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳偵字第二０四六三號卷第一二０、一二二頁）、臺中市政府警察局太平分局尿液送驗真實姓名對照表（侯孟宏、代號G990414號，採尿時間九十九年四月二十一日）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳偵字第二０四六三號卷第五二至五三頁）、臺中市政府警察局太平分局尿液送驗真實姓名對照表（唐余睿、代號G990413號，採尿時間九十九年四月二十一日十二時四十五分）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳偵字第二０四六三號卷第六二至六三頁）等在卷足憑，可認上開證人等確有施用第三級毒品愷他命惡習，而有購買第三級毒品愷他命之需求無訛。
（五）按販賣第三級毒品愷他命因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件未能扣得毒品，亦未能當場查獲販毒事實，無從察知被告等販賣愷他命所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命因施用者眾，量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告確有販賣愷他命等節，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告與附表所示之購毒者非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，而與其等相約交付毒品，況相關購毒者均已明白證述係向被告購買毒品愷他命無誤，足見被告上開販賣愷他命之行為應有營利之意圖及事實無訛。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告蔡鵬賓、何宗霖自白情節，均與事實相符，渠等販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）查愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項明定列管之第三級毒品，被告蔡鵬賓意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號一至十二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予謝佳宏、鄭勝豪、陳建利、杜季軒、侯孟宏、唐余睿、林泓震、洪政傑共十二次；被告何宗霖意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號一至四、七、十一、十二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予謝佳宏、鄭勝豪、杜季軒、洪政傑共七次，核渠等所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品愷他命罪。至被告蔡鵬賓、何宗霖於各次販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無據據顯示已達毒品危害防制條例第十一條第五項之處罰標準，均不另論罪。被告蔡鵬賓、何宗霖間，就附表編號一至四、七、十一、十二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」；「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十六年度臺上字第六０四八號判決參照）。是被告蔡鵬賓所犯上開十二次販賣第三級毒品愷他命犯行，被告何宗霖所犯七次販賣第三級毒品愷他命犯行，犯意各別，犯罪時間、空間互殊，無從成立集合犯或接續犯，均應分論併罰。
（三）被告蔡鵬賓前曾於九十四年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度中簡字第一０六號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月確定，入監執行後，於九十五年六月八日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告蔡鵬賓前受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之十二罪，均為累犯，均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告蔡鵬賓於偵查及審判中，就上開十二次販賣第三級毒品愷他命犯行，被告何宗霖於偵查及審判中，就上開七次販賣第三級毒品愷他命犯行，均自白犯罪，有其各次筆錄在卷可證，合於毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，爰均依該條項之規定減輕其刑，被告蔡鵬賓就所犯十二次販賣第三級毒品愷他命罪，同有刑法第四十七條第一項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定之刑之加重及減輕事由，依刑法第七十一條第一項規定先加後減之。
（四）查被告何宗霖、蔡鵬賓於九十九年十一月十一日及同年十二月五日經檢察官通緝到案後，雖先後於警詢及偵查中供稱渠等之毒品來源為陳正煇，且陳正煇曾指使渠等出售第三級毒品愷他命等語（見偵緝字第二三四八號卷第七至
九、二二、五二至五五頁，偵緝字第二四八五號卷第十、十四至二五、三八、三九頁），且證人洪文旗亦曾於警詢及偵查中證稱曾見陳正煇交付愷他命予被告蔡鵬賓或指稱陳正煇係被告等之上手等語（見他字卷第一五四、一六六、一六七頁），另證人洪政傑、杜季軒亦於本院審理中證稱被告等之上手為綽號「豆花」之陳正煇等語（見本院卷第一三一至一三三頁），固可信被告等上開指述，確有所本。然毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，除被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），並使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲，二要件缺一不可。惟觀本件，因於被告等經通緝尚未到案期間，陳正煇即經警搜索且於警詢時堅詞否認有販賣毒品給他人（見他字卷第十三至十六頁），復於檢察官偵查時陳稱：伊是向被告蔡鵬賓購買第三級毒品愷他命，由被告何宗霖將第三級毒品愷他命交給伊等語（見他字卷第四五、四六、四九頁），是檢警當時宥於被告二人尚未到案，且卷內尚乏具體而積極之證據，足資證明陳正煇即為被告蔡鵬賓、何宗霖販賣第三級毒品愷他命之來源，因而未予追查，待被告到案後供出上情，然陳正煇已出境未歸，有入出境查詢結果可參（見本案卷第九十頁），是原審審理中，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官即以補充理由書說明陳正煇仍由檢察官指揮警方追查中等語（見原審卷第六八頁）；迄本院審理時，經再函詢臺灣臺中地方法院檢察署檢察官有無因被告蔡鵬賓、何宗霖之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形時，該署即回覆目前尚在查證中或尚在偵查中，有該署一百年度中檢輝篤九九偵緝二三四八、二四八五字第八二七０九、九七四七０號函在卷可按（見本院卷第
七九、一一五頁）。是本案被告蔡鵬賓、何宗霖縱有供出毒品來源，惟檢警既尚未因而查獲，即與毒品危害防制條例第十七條第一項之要件不符，附此說用。
（五）被告蔡鵬賓、何宗霖所犯之販賣第三級毒品愷他命罪，其法定最輕本刑為五年以上有期徒刑，且因被告蔡鵬賓、何宗霖於偵查、審判中均自白犯罪，尚得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，相較於被告蔡鵬賓、何宗霖均明知第三級毒品愷他命足以嚴重戕害他人身心健康，為貪圖不法利益，執意從事販賣第三級毒品犯行，危害國家社會治安甚鉅之情節，難認有情輕法重，而有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，無從適用刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審判決認被告二人罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，並審酌被告蔡鵬賓除有詐欺之刑事前案紀錄外，再無其他刑事前案紀錄，被告何宗霖則無任何刑事前案紀錄，二人為貪圖不法利益，販賣第三級毒品愷他命，無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，造成施用者難以戒斷之生理成癮性及心理依賴性，犯罪動機及目的均值非難，然被告蔡鵬賓、何宗霖犯後均已明確認知渠等行為之違法性及對國家、社會乃至他人之危害，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處被告二人如附表所示之刑，被告蔡鵬賓並定應執行刑為有期徒刑八年，被告何宗霖應執行刑為有期徒刑五年，復說明未扣案之用以聯絡本案販賣第三級毒品所持用之行動電話（含ＳＩＭ卡）及販賣毒品所得均應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之理由（詳後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告等上訴意旨猶再主張其等有供出上手，合應依法減輕其刑云云，惟被告等並不合於毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑要件，業據本院說明如前，是其等上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度臺上字第三０五號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。經查：
（一）被告蔡鵬賓、何宗霖就附表編號一至四、七、十一、十二所示之販賣第三級毒品愷他命所得財物，均未經扣押，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告蔡鵬賓、何宗霖財產連帶抵償之。被告蔡鵬賓就附表編號五、六、八至十所示之販賣第三級毒品愷他命所得財物，亦未經扣押，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告蔡鵬賓財產抵償之。
（二）被告蔡鵬賓所持用之未扣案ＳＯＮＹ廠牌行動電話一具（含門號0000000000ＳＩＭ卡一張），係供被告蔡鵬賓犯附表編號五、六、八至十所示販賣第三級毒品愷他命罪所用之物，或與被告何宗霖共犯附表編號七所示販賣第三級毒品愷他命罪所用之物；另被告何宗霖所持用之未扣案廠牌不詳之行動電話一具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），係供被告蔡鵬賓、何宗霖共犯附表編號一至四、十一、十二所示販賣第三級毒品愷他命罪所用之物，且均屬被告二人所有，業據被告二人供明在卷，雖均未扣案，然不能證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收（附表編號五、
六、八至十所示部分）或宣告連帶沒收之（附表編號一至
四、七、十一、十二部分），如全部或一部不能沒收時，對被告蔡鵬賓、何宗霖連帶追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國100年8月10日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃仁松法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國100年8月10日附表：
┌─┬─┬────┬────┬────────────────┬─────────┐│編│購│時間│地點│犯罪事實│罪刑││號│毒│││││││者│││││├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│01│謝│99年6月│臺中市大│謝佳宏以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓、何宗霖共同│││佳│14日12時│里區 益民 │號行動電話，於左列通話時間與何宗│販賣第三級毒品，蔡│││宏│08分、12│路1段113│霖所有之門號0000000000號行動電話│鵬賓累犯，處有期徒││││時24分、│號之「中│，聯繫談妥毒品交易事宜後，蔡鵬賓│刑貳年捌月，何宗霖││││12時34分│ 邑廣澤會 │即交付第三級毒品愷他命予何宗霖，│處有期徒刑貳年陸月││││通話完畢│館」│由何宗霖攜至約定地點，雙方即於左│。未扣案之販賣第三││││後某時││列時間、地點，由何宗霖以新臺幣（│級毒品所得新臺幣肆││││││下同）400元之代價，販賣第三級毒│佰元連帶沒收之，如││││││品愷他命1包（含袋重1公克）予謝佳│全部或一部不能沒收││││││宏，並收取謝佳宏交付之400元後轉│時，以蔡鵬賓、何宗││││││交蔡鵬賓。│霖之財產連帶抵償之│││││││；未扣案之行動電話│││││││壹支（廠牌不詳，含│││││││電話號碼0000000000│││││││號SIM卡壹張）連帶│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，對蔡│││││││鵬賓、何宗霖連帶追│││││││徵其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│02│謝│99年6月│臺中市大│謝佳宏以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓、何宗霖共同│││佳│14日21時│里 區益民 │號行動電話，於左列通話時間與何宗│販賣第三級毒品，蔡│││宏│16分、21│路1段113│霖所有之門號0000000000號行動電話│鵬賓累犯，處有期徒││││時26分、│號之「中│，聯繫談妥毒品交易事宜後，蔡鵬賓│刑貳年拾月，何宗霖││││21時35分│邑廣澤會│即交付第三級毒品愷他命予何宗霖，│處有期徒刑貳年捌月││││通話完畢│館」│由何宗霖攜至約定地點，雙方即於左│。未扣案之販賣第三││││後某時││列時間、地點，由何宗霖以2000元│級毒品所得新臺幣貳││││││之代價，販賣第三級毒品愷他命1包│仟元連帶沒收之，如││││││（含袋重5公克）予謝佳宏，並收取│全部或一部不能沒收││││││謝佳宏交付之2000元後轉交蔡鵬賓。│時，以蔡鵬賓、何宗│││││││霖之財產連帶抵償之│││││││；未扣案之行動電話│││││││壹支（廠牌不詳，含│││││││電話號碼0000000000│││││││號SIM卡壹張）連帶│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，對蔡│││││││鵬賓、何宗霖連帶追│││││││徵其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│03│謝│99年6月│臺中市大│謝佳宏以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓、何宗霖共同│││佳│20日20時│ 里區益民 │號行動電話，於左列通話時間與何宗│販賣第三級毒品，蔡│││宏│25分、20│路1段113│霖所有之門號0000000000號行動電話│鵬賓累犯，處有期徒││││時27分、│號之「中│，聯繫談妥毒品交易事宜後，蔡鵬賓│刑貳年捌月，何宗霖││││20時38分│邑廣澤會│即交付第三級毒品愷他命予何宗霖，│處有期徒刑貳年陸月││││、20時41│館」│由何宗霖攜至約定地點，雙方即於左│。未扣案之販賣第三││││分通話完││列時間、地點，由何宗霖以400元之│級毒品所得新臺幣肆││││畢後某時││代價，販賣第三級毒品愷他命1包（│佰元連帶沒收之，如││││││含袋重1公克）予謝佳宏，並收取謝│全部或一部不能沒收││││││佳宏交付之400元後轉交蔡鵬賓。│時，以蔡鵬賓、何宗│││││││霖之財產連帶抵償之│││││││；未扣案之行動電話│││││││壹支（廠牌不詳，含│││││││電話號碼0000000000│││││││號SIM卡壹張）連帶│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，對蔡│││││││鵬賓、何宗霖連帶追│││││││徵其價額。││││││││├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│04│鄭│99年6月│臺中市大│鄭勝豪以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓、何宗霖共同│││勝│19日23時│里區立人│號行動電話，於左列通話時間與何宗│販賣第三級毒品，蔡│││豪│58分、23│高中前│霖所有之門號0000000000號行動電話│鵬賓累犯，處有期徒││││時59分、││，聯繫談妥毒品交易事宜後，蔡鵬賓│刑貳年捌月，何宗霖││││翌日0時││即交付第三級毒品愷他命予何宗霖，│處有期徒刑貳年陸月││││10分、0││由何宗霖攜至約定地點，雙方即於左│。未扣案之販賣第三││││時16分通││列時間、地點，由何宗霖以300元之│級毒品所得新臺幣叁││││話完畢後││代價，販賣第三級毒品愷他命1包（│佰元連帶沒收之，如││││某時││含袋重1公克）予鄭勝豪，並收取鄭│全部或一部不能沒收││││││勝豪交付之300元後轉交蔡鵬賓。│時，以蔡鵬賓、何宗│││││││霖之財產連帶抵償之│││││││；未扣案之行動電話│││││││壹支（廠牌不詳，含│││││││電話號碼0000000000│││││││號SIM卡壹張）連帶│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，對蔡│││││││鵬賓、何宗霖連帶追│││││││徵其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│05│陳│99年5月│臺中市大│陳建利以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓販賣第三級毒│││建│17日19時│里區之「│號行動電話，於左列通話時間與蔡鵬│品，累犯，處有期徒│││利│14分、19│故鄉KTV│賓所有門號0000000000號行動電話，│刑貳年捌月；未扣案││││時17分通│」前│聯繫談妥毒品交易事宜後，雙方即於│之販賣第三級毒品所││││話完畢後││左列時間、地點，由蔡鵬賓以400元│得新臺幣肆佰元沒收││││某時││之代價，販賣第三級毒品愷他命1包│之，如全部或一部不││││││（含袋重1公克）予陳建利，並收取│能沒收時，以其財產││││││陳建利交付之400元。│抵償之；未扣案之│││││││SONY廠牌行動電話壹│││││││支（含電話號碼0936│││││││161581號SIM卡壹張│││││││）沒收之，如全部或│││││││一部不能沒收時，追│││││││徵其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│06│杜│99年5月│臺中市大│杜季軒以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓販賣第三級毒│││季│17日20時│里區中興│號行動電話，於左列通話時間與蔡鵬│品，累犯，處有期徒│││軒│03分、20│路1段382│賓所有門號0000000000號行動電話，│刑貳年捌月；未扣案││││時52分、│巷21號11│聯繫談妥毒品交易事宜後，雙方即於│之販賣第三級毒品所││││20時56分│樓杜季軒│左列時間、地點，由蔡鵬賓以400元│得新臺幣肆佰元沒收││││通話完畢│住處│之代價，販賣第三級毒品愷他命1包│之，如全部或一部不││││後某時││（含袋重1公克）予杜季軒，並收取│能沒收時，以其財產││││││杜季軒交付之400元。│抵償之；未扣案之│││││││SONY廠牌行動電話壹│││││││支（含電話號碼0936│││││││161581號SIM卡壹張│││││││）沒收之，如全部或│││││││一部不能沒收時，追│││││││徵其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│07│杜│99年5月│臺中市大│杜季軒以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓、何宗霖共同│││季│18日20時│里區中興│號行動電話，於左列通話時間與蔡鵬│販賣第三級毒品，蔡│││軒│59分、21│路1段382│賓所有之門號0000000000號行動電話│鵬賓累犯，處有期徒││││時25分、│巷21號11│，聯繫談妥毒品交易事宜後，蔡鵬賓│刑貳年拾月，何宗霖││││21時34分│樓杜季軒│即交付第三級毒品予何宗霖，由何宗│處有期徒刑貳年捌月││││、21時47│住處│霖攜至約定地點，雙方即於左列時間│。未扣案之販賣第三││││分、21時││、地點，由何宗霖以2000元之代價，│級毒品所得新臺幣貳││││51分、22││販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重5│仟元連帶沒收之，如││││時37分、││公克）予杜季軒，並收取杜季軒交付│全部或一部不能沒收││││22時52分││之2000元後轉交蔡鵬賓。│時，以蔡鵬賓、何宗││││通話完畢│││霖之財產連帶抵償之│││││││；未扣案之SONY廠牌│││││││行動電話壹支（含電│││││││話號碼0000000000號│││││││SIM卡壹張）連帶沒│││││││收之，如全部或一部│││││││不能沒收時，對蔡鵬│││││││賓、何宗霖連帶追徵│││││││其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│08│侯│99年4月│臺中市大│侯孟宏、唐余睿合資，共同以侯孟宏│蔡鵬賓販賣第三級毒│││孟│20日23時│里區大里│所持用之門號0000000000號行動電話│品，累犯，處有期徒│││宏│許（起訴│高中對面│，與蔡鵬賓所有之門號0000000000號│刑貳年捌月；未扣案│││、│書誤載為│某大樓樓│行動電話，聯繫談妥毒品交易事宜後│之販賣第三級毒品所│││唐│99年4月│下│，雙方即於左列時間、地點，由蔡鵬│得新臺幣肆佰元沒收│││余│21日凌晨││賓以400元之代價，販賣第三級毒品│之，如全部或一部不│││睿│某時）││愷他命1包（含袋重1公克）予侯孟宏│能沒收時，以其財產││││││、唐余睿，並收取侯孟宏、唐余睿交│抵償之；未扣案之││││││付之400元。│SONY廠牌行動電話壹│││││││支（含電話號碼0936│││││││161581號SIM卡壹張│││││││）沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│09│林│99年5月│臺中市大│林泓震以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓販賣第三級毒│││泓│19日7時│里區益民│號行動電話，於左列通話時間與蔡鵬│品，累犯，處有期徒│││震│52分、8│ 路某 OK便│賓所有門號0000000000號行動電話，│刑貳年捌月；未扣案││││時06分、│利商店│聯繫談妥毒品交易事宜後，雙方即於│之販賣第三級毒品所││││8時11分││左列時間、地點，由蔡鵬賓以800元│得新臺幣捌佰元沒收││││、8時18││之代價，販賣第三級毒品愷他命1包│之，如全部或一部不││││分通話完││（含袋重2公克）予林泓震，並收取│能沒收時，以其財產││││畢後某時││林泓震交付之800元。│抵償之；未扣案之│││││││SONY廠牌行動電話壹│││││││支（含電話號碼0936│││││││161581號SIM卡壹張│││││││）沒收之，如全部或│││││││一部不能沒收時，追│││││││徵其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│10│洪│99年5月│臺中市大│洪政傑以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓販賣第三級毒│││政│19日2時│里區某地│號行動電話，於左列通話時間與蔡鵬│品，累犯，處有期徒│││傑│19分、2││賓所有門號0000000000號行動電話，│刑貳年捌月；未扣案││││時41分通││聯繫談妥毒品交易事宜後，雙方即於│之販賣第三級毒品所││││話完畢後││左列時間、地點，由蔡鵬賓以1000│得新臺幣壹仟元沒收││││某時││元元之代價，販賣第三級毒品愷他命│之，如全部或一部不││││││1包（含袋重2.5公克）予洪政傑，並│能沒收時，以其財產││││││收取洪政傑交付之1000元。│抵償之；未扣案之│││││││SONY廠牌行動電話壹│││││││支（含電話號碼0936│││││││161581號SIM卡壹張│││││││）沒收之，如全部或│││││││一部不能沒收時，追│││││││徵其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│11│洪│99年6月│臺中市大│洪政傑以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓、何宗霖共同│││政│12日6時│里區某地│號行動電話，於左列通話時間與何宗│販賣第三級毒品，蔡│││傑│44分、7││霖所有之門號0000000000號行動電話│鵬賓累犯，處有期徒││││時36分、││，聯繫談妥毒品交易事宜後，蔡鵬賓│刑貳年捌月，何宗霖││││7時37分││即交付第三級毒品愷他命予何宗霖，│處有期徒刑貳年陸月││││通話完畢││由何宗霖攜至約定地點，雙方即於左│。未扣案之販賣第三││││後某時││列時間、地點，由何宗霖以400元之│級毒品所得新臺幣肆││││││代價，販賣第三級毒品愷他命1包（│佰元連帶沒收之，如││││││含袋重1公克）予洪政傑，並收取洪│全部或一部不能沒收││││││政傑交付之400元後轉交蔡鵬賓。│時，以蔡鵬賓、何宗│││││││霖之財產連帶抵償之│││││││；未扣案之行動電話│││││││壹支（廠牌不詳，含│││││││電話號碼0000000000│││││││號SIM卡壹張）連帶│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，對蔡│││││││鵬賓、何宗霖連帶追│││││││徵其價額。│├─┼─┼────┼────┼────────────────┼─────────┤│12│洪│99年6月│臺中市大│洪政傑以其所持用之門號0000000000│蔡鵬賓、何宗霖共同│││政│13日4時│里區某地│號行動電話，於左列通話時間與何宗│販賣第三級毒品，蔡│││傑│07分、4││霖所有之門號0000000000號行動電話│鵬賓累犯，處有期徒││││時28分、││，聯繫談妥毒品交易事宜後，蔡鵬賓│刑貳年捌月，何宗霖││││4時54分││即交付第三級毒品予何宗霖，由何宗│處有期徒刑貳年陸月││││通話完畢││霖攜至約定地點，雙方即於左列時間│。未扣案之販賣第三││││後某時││、地點，由何宗霖以400元之代價，│級毒品所得新臺幣肆││││││販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重1│佰元連帶沒收之，如││││││公克）予洪政傑，並收取洪政傑交付│全部或一部不能沒收││││││之400元後轉交蔡鵬賓。│時，以蔡鵬賓、何宗│││││││霖之財產連帶抵償之│││││││；未扣案之行動電話│││││││壹支（廠牌不詳，含│││││││電話號碼0000000000│││││││號SIM卡壹張）連帶│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，對蔡│││││││鵬賓、何宗霖連帶追│││││││徵其價額。│└─┴─┴────┴────┴────────────────┴─────────┘