臺灣臺南地方法院101年度訴字第488號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第488號刑事判決

裁判日期：民國101年11月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第488號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蘇志忠選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度營偵字第439號），本院判決如下：
主文蘇志忠所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共七罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年拾月。扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、蘇志忠明知 甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其配偶 陳鳳琴 所贈與使用之行動電話門號0000000000號作為對外聯絡工具，分別於附表所示之時間及地點，以如附表所示之方法，販賣如附表所示價格之甲基安非他命予 吳菁 親、 莊佳仁 、 蘇志河 等3人，總計得款新臺幣（下同）6,000元（其交易之時間、地點、價格、所得金額及方式等均詳如附表所示）。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書後，對蘇志忠所持用之上開門號實施通訊監察，而為警依通訊監察所得，循線查悉上情，並於101年3月14日持本院核發之搜索票至蘇志忠位於嘉義縣布袋鎮鰻魚高幹66號對面堤防內魚塭鐵皮屋（實為臺南市北門區雙春里堤防內某魚塭鐵皮屋）搜索，當場扣得蘇志忠所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.096公克）、安非他命吸食工具（康貝特玻璃瓶）1組、安非他命吸食工具（玻璃球）1個、安非他命吸食工具（吸管）1支等物。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人 吳菁親 、莊佳仁、蘇志河於本院審理時均已到庭陳述，且渠等證述之重要待證事實部分與渠等在警詢時之供述內容相符，則證人在警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，則證人吳菁親、莊佳仁、蘇志河之警詢供述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而證人吳菁親、莊佳仁、蘇志河等人警詢之證述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命則約為5％；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係以甲基安非他命陽性者佔大部分，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函可資查考，此為本院職務上所知悉。檢察官起訴書雖認被告蘇志忠係販賣安非他命予吳菁親、莊佳仁、蘇志河等三人云云，惟其中莊佳仁、蘇志河尿液經警採集送驗結果，係驗出甲基安非他命陽性反應，此有臺南市政府警察局學甲分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告各2份附卷可參（詳本院卷第54-55頁）。揆諸前揭說明，應認被告所販賣者應為甲基安非他命，並非安非他命，是起訴書就此部分犯罪事實，顯屬誤載，應予更正，合先敘明。
二、訊據被告固坦承分別有於如附表所示之時間以門號0000000000號行動電話與附表所示之吳菁親、莊佳仁、蘇志河等人所使用之市內電話或行動電話通話之事實，惟矢口否認有何如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：⑴100年12月31日通訊監察譯文的意思係吳菁親要幫她姪女還1,000元債務，不是雙方聯絡販賣毒品之事，並未販賣甲基安非他命予吳菁親，吳菁親係因伊曾毆打其姪女 吳琇婷 ，因心懷怨恨，才誣指伊有販賣毒品之行為；⑵伊與莊佳仁只有海產買賣，並未販賣甲基安非他命予莊佳仁；⑶蘇志河係因與伊有恩怨，才誣指伊有販賣甲基安非他命之行為云云。經查：㈠關於如附表編號一至七所示販賣第二級毒品安非他命予吳菁親、莊佳仁、蘇志河部分：
1.被告有於如附表所示編號一之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳菁親乙節，業據證人吳菁親於⑴偵查中具結證稱：「（問：100年12月31日你用你家的電話打電話給蘇志忠0000000000號電話，有無意見？〈提示並告以要旨警詢筆錄、監聽譯文〉）這次有交易成功，我向蘇志忠購買1000元的安非他命，我們約在蘇志忠嘉義縣布袋鎮新塭的工寮，他親自交給我安非他命，我交錢給他。」、「（問：〈提示100年12月31日你用家用電話00-0000000打給蘇志忠的監聽譯文〉這是指何意？）是要跟蘇志忠購買1000元的安非他命，地點就是我講的雙春里的漁塭工寮，我們是在當天下午交易，我還有印象。」、「（問：你們一手交錢一手交貨？）是的，我將1千元交給他，他給我1千元的安非他命。」、「（問：是否與他合資購買？）不是，我錢交給他，他將安非他命交給我。」等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第439號偵查卷〈下稱系爭偵卷〉第74頁、第225頁至第226頁）；另於本院審理時到庭具結證述：「（問：你如何與蘇志忠聯絡說要買安非他命？）我就與蘇志忠電話聯絡，說要去找蘇志忠。」、「（問：你電話中如何與蘇志忠說？）我問蘇志忠是否在漁塭。」、「（問：蘇志忠都如何回答你？）蘇志忠就跟我說他在不在，蘇志忠在的話，我就過去找他。」、「（問：你與蘇志忠在電話中，是否會談到要買什麼東西、多少錢？）沒有，就直接問蘇志忠在不在，會在電話中說要拿錢還給蘇志忠。」、「（問：你實際上有無欠過蘇志忠錢？）都沒有。」、「（問：購買毒品的時間，是否如偵訊所述，在100年12月31日有向蘇志忠購買一仟元毒品？）是的。」、「（問：有無因吳琇婷的事情，心存怨恨，想誣指蘇志忠販賣毒品？）沒有。」等語（詳本院卷第94頁反面至第95頁正面、第96頁正面、第97頁反面）綦詳，而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人吳菁親所使用之00-0000000號室內電話之通訊監察譯文（詳系爭偵卷第71頁反面）亦可資佐證被告與證人吳菁親有聯絡及相約見面之情事，與證人吳菁親所指證向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，益徵證人吳菁親前揭偵查及本院審理時之證述堪以採信。再者，觀之被告與證人吳菁親於100年12月31日之通訊監察譯文：證人吳菁親於告知被告：「我心情不好，我住外面了」等語後，被告答稱：「見面再說」等語（詳系爭偵卷第71頁反面），亦實難認該通電話係證人吳菁親為了替姪女還1,000元債務，而撥打電話給被告，因此，被告辯稱證人吳菁親於100年12月31日撥打電話給伊，係為了替姪女清償債務，不是為了購買毒品云云，實與常情有違，不足採信。
2.被告有於如附表編號二、三所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊佳仁乙節，業據證人莊佳仁於⑴偵查中具結證稱：「（問：〈提示101年1月9日監聽譯文〉這是指何意？是否為交易毒品？）這次我向他買500元的安非他命，我們約在嘉義縣布袋鎮新塭他的魚塭那邊，我們一手交錢一手交貨。」、「（問：〈提示101年1月15日監聽譯文〉這是指何意？是否為交易毒品？）這次我向他買500元的安非他命，也是約在嘉義縣布袋鎮新塭他的魚塭那邊交易。」、「（問：他確實有要求你在電話中以「蝦子、蟳仔」代替安非他命？）是的，他說他也怕電話被監聽。」等語（詳系爭偵卷第160頁、第232頁），另於本院審理時到庭具結證述：「（問：你之前在警詢筆錄、兩次偵查中具結作證所指稱蘇志忠分別有在101年1月15日、101年1月9日兩次販賣各500元安非他命給你，這些事實是否屬實？）是，實在。」、「（問：從監聽內容你可否清楚知道這一次到底是買賣毒品還是海產？）我沒辦法。」、「（問：那麼你如何指認說起訴書這兩次監聽內容就是買賣毒品？）這兩次我有記著，警察抓我當時剛好是那個時間，他問我我就照這樣講，確實有跟蘇志忠買兩次，一次500元、一次1000元。」、「（問：警察跟你問筆錄過程內，你也是有提到說哪一次有買到，哪一次沒買到？）是，因為到現在經過那麼久我忘記了，我可以說的是我當時作的筆錄就是實在，我沒有亂說話。」、「（問：你如果要跟蘇志忠買毒品，你都會打電話問他你要過去，他是否有在那邊？）是，不會去跟蘇志忠說我要跟你買安非他命。」、「（問：實際上都有與蘇志忠交易成功？）是。」、「（問：第一次與蘇志忠買毒品是以多少錢交易？）第一次交易好像500元，第二次我印象中是1000元，總共兩次。」、「（問：為何檢察官偵訊時，你說兩次都是500元，是否當時陳述較正確？）應該是當初講的較正確，因為經過那麼久我真的記不太起來，當初作筆錄應該較正確。」、「（問：你當初作筆錄是說兩次都500元？）那可能兩次都500元，因為當時作的筆錄較正確，現在經過那麼久，我記不住。」等語（詳本院卷第74頁正面、第75頁正面、第76頁正面、第77頁正面至反面、第78頁正面）綦詳，而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人莊佳仁所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳系爭偵卷第135頁、第136頁）亦可資佐證被告與證人莊佳仁有聯絡及相約見面之情事，與證人莊佳仁所指證向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人莊佳仁前揭偵查及本院審理時之證述堪以採信。至於證人莊佳仁於本院審理之前階段固證稱：沒有跟被告買過毒品，在警局之所以證述與被告間有毒品買賣之情事，係受到警察之脅迫，與被告電話聯絡都是為了海產買賣云云，然該等證述業與其於偵查中證述情節不合，且經審判長訊以「被告在庭，是否可以自由陳述？」，證人莊佳仁答稱不行後，經本院令被告暫退庭外後，證人莊佳仁始自由陳述向被告購買甲基安非他命之情節，並明確表示警詢、偵查中所述為真（詳本院卷第74頁），並告知被告在開庭前曾要求伊不可以說出對被告不利的話，否則要反咬係伊賣毒品給被告，，伊害怕之餘，才會在審理剛開始時為不實之證述等語（詳本院卷第74頁正面、反面、第77頁正面），是證人莊佳仁於本院審理前階段所為非自由意志下所為之陳述，自不得採為對被告有利之認定。因此，被告辯稱：與莊佳仁間僅有海產買賣，並無毒品交易之行為云云，顯與事實不符，不足採信。
3.被告有於如附表編號四至七所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蘇志河乙節，業據證人蘇志河於⑴偵查中具結證稱：「（問：經監聽，100年12月3日你用你的電話0000000000號打給0000000000號電話，這次有無交易成功？〈提示監聽譯文〉）這次有交易成功，我向蘇志忠購買1000元的安非他命，是他親自跟我交易，我們一手交錢一手交貨，交易地點是在他嘉義縣布袋鎮新塭的魚塭附近，靠近堤防。」、「（問：101年2月15日這次有無交易成功?〈提示監聽譯文〉在當天晚上有交易成功，我印象很深，那天我和我三哥出去，我向他購買1000元的安非他命，交易地點也是在他嘉義縣布袋鎮新塭的魚塭附近，靠近堤防。」、「（問：101年2月16日這次有無交易成功?〈提示監聽譯文〉）這次有交易成功，我是向他購買1000元的安非他命，是他親自跟我交易，我們一手交錢一手交貨，交易地點是在他嘉義縣布袋鎮新塭的魚塭附近，靠近堤防。」、「（問：lOl年1月14日這次有無交易成功?〈提示監聽譯文〉）這次是我自己到嘉義縣布袋鎮新塭跟他買了1000元的安非他命，我們一手交錢一手交貨。」等語（詳系爭偵卷第107頁），另於本院審理時到庭具結證述：「在檢察官那邊提及在100年12月3日、101年1月14日、101年2月15日、101年2月16日都有跟蘇志忠買安非他命，總共四次，每次都是1000元，都有交易成功，每次都是一手交錢、一手交貨之證述，均是實在。」、「（問：你會否因為怨恨蘇志忠，所以說他賣毒品給你？）那幾筆真的有拿錢給蘇志忠。」、「（問：你不會因為你有一點怨恨蘇志忠跟你追錢，所以把沒有的事情說成有？）是的。」等語（詳本院卷第83頁反面、第86頁正面、反面）綦詳，而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人蘇志河所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳系爭偵卷第94頁、第97頁、第99頁、第100頁）亦可資佐證被告與證人蘇志河有聯絡及相約見面之情事，與證人蘇志河所指證向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人蘇志河前揭偵查及本院審理時之證述堪以採信。至於證人蘇志河於本院審理之前階段固證稱：毒品係伊跟被告要的，被告並未向伊收錢，在檢察官偵訊時，之所以證稱係跟被告購買毒品，係因為伊討厭被告才如此證述云云（詳本院卷第80頁反面、第82頁反面），然該等證述業與其於偵查中證述情節不合，且在本院曉諭證人有據實陳述之義務及偽證罪之規定後，已改口證稱在偵查中之證述係實在，並詳細證述向被告購買甲基安非他命之情節（詳本院卷第83頁正面、反面），是證人蘇志河於本院審理前階段所為不實之證述，自不得採為對被告有利之認定。又被告另辯稱：因蘇志河向其老婆告密其有外遇一事，其曾將伊攔下，交給伊父親帶回，嗣後伊遭父親毆打，二人因而有嫌隙，伊在怨恨的情況下，才捏造其有販賣毒品之行為云云。然證人蘇志河證稱雖因伊告知被告配偶，被告有外遇一事，與被告間有仇恨發生，但該事已發生四、五年了，之後二人仍有生意上之往來等語（詳本院卷第85頁正面、反面），再參諸被告與證人蘇志河自100年12月3日起至101年2月18日止之通話紀錄（詳系爭偵卷第94頁至第102頁），二人經常電話聯絡，顯見二人情誼並無因上開外遇告密一事而受影響，足見證人蘇志河顯無挾怨報復而誣陷被告之動機，是被告此部分所辯，要無可採。
㈡本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第二
級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣販賣第二級毒品，可處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第二級毒品安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，被告所為辯解，顯屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，應可認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。核被告如附表編號一至七所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品低度行為，為販賣第二級毒品之重度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開
7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私
利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，惡性非輕，又犯後飾詞狡辯，為脫免罪責並要求證人莊佳仁為其有利之不實證述，犯後態度不佳，惟念其販賣毒品之次數雖多達7次，然犯罪所得僅6,000元、犯罪時間不長，兼衡其犯罪之動機、手段及國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。另販賣毒品之行為，係隱密為之以達犯罪之目的，是於行為人可能因產生犯罪動機之情狀（如缺款花用、毒癮發作）仍存在，而於尚未被查獲前，反覆多次實施犯行，衡諸刑罰制度所兼具之「報應主義」及「預防主義」等雙重目的，應於量刑之時，同時衡酌上開2項目的妥適決之，職是，於此等易於反覆實施之特殊犯罪情節下，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院綜合審酌上情，認量處如附表及主文所示之刑為妥適，公訴人具體求刑應執行刑有期徒刑9年，尚嫌過重，附此敘明。
三、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪用
或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
次按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。是被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計6,000元，雖均未扣案，惟依前開說明，除於各罪項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之外，並於定應執行刑時，就其總額6,000元宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之被告用以聯繫附表所示第二級毒品犯行之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖申請人係被告配偶陳鳳琴，然已贈與被告使用，為被告所有，業據被告陳稱在卷（詳本院卷第100頁正面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡至於本案扣案之毒品1包，經財團法人私立高雄醫學大學附
設中和紀念醫院鑑定結果，係呈現甲基安非他命陽性反應（驗餘淨重0.096公克），有該醫院101年6月12日高醫附科字第0000000000號函檢送檢驗報告1份附卷可參（詳本院卷第46-47頁），惟該包毒品係供被告吸食所用，並非販賣毒品所剩下之物，業據被告陳稱在卷（詳本院卷第99頁反面），又其餘扣案之被告所持有之安非他命吸食工具（康貝特玻璃瓶）1組、安非他命吸食工具（玻璃球）1個、安非他命吸食工具（吸管）1支等物品均無證據足認與本案有關，爰不予宣告沒收，均附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知安非他命（按係甲基安非他命之誤載）係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍於101年1月4日下午，在臺南市北門區雙春里某魚塭工寮，以1,000元之價格販賣甲基安非他命予吳菁親，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號等判例要旨足憑。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年台上字第1029號亦著有判決可參。
三、訊據被告固不否認證人吳菁親曾於101年1月4日12時51分許以00-0000000號室內電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話與之聯絡，惟堅決否認有販賣第二級毒品予吳菁親之犯行，辯稱：該通電話係吳菁親之前曾向其借1,500元清償賭債，已還了1,000元，為了清償剩餘之500元，才撥打該通電話給伊，該通電話中吳菁親並質問伊何人告訴她先生，她積欠賭債一事等語。經查：
㈠公訴意旨認被告於101年1月4日涉有販賣第二級毒品甲基
安非他命予證人吳菁親之犯行，無非以證人吳菁親於警詢、偵查時之指述，及其於上開時間與證人吳菁親之通話譯文為其論據。然證人吳菁親之警詢陳述，無證據能力，已如前述，自不得以此作為認定被告有罪之論據。又證人吳菁親雖於偵查中具結證稱：101年1月4日下午曾向被告購買500元之甲基安非他命，交易地點在被告位於臺南市北門區雙春里某魚塭工寮，當天除跟被告商談購買毒品之事外，亦提及被告與伊姪女吳琇婷因購買毒品引發糾紛一事，要被告不要找吳琇婷麻煩，要被告直接找伊即可等語（詳系爭偵卷第74頁正面、第226頁），然其於本院審理時已改口證稱：「（問：蘇志忠說你有因為賭博欠蘇志忠錢，有無這件事情？）沒有。蘇志忠說我欠他錢，只有可能因為是毒品，我現在想起來了，101年1月4日那通電話，要幫我還錢的『他』就是我男朋友，事實上那通講的錢是毒品的錢，但我騙我男朋友說是賭博的錢，因為我不想讓我男朋友知道我吸毒。」、「（問：照你剛剛所述，你是哪一天與蘇志忠買毒品，而欠蘇志忠錢？〈提示101年1月4日監聽譯文並告以要旨〉我不記得是在哪一天買的毒品所欠的，該通譯文的意思就是我曾經與蘇志忠買毒品。」、「（問：你如何與你男朋友說你欠蘇志忠多少賭博錢？）我跟我男朋友說欠蘇志忠一仟五的賭博錢，已經還給蘇志忠一仟元了，還欠蘇志忠五百元，其實這五百元不是賭博欠下的，而是我跟蘇志忠買一仟元的毒品，還有五百元沒有給。」、「（問：101年1月4日通訊監察譯文所談的，不是購買毒品，而是討論之前欠的毒品五百元如何還的事情？）是的。」、「（問：那為何之前警詢、偵訊都說101年1月4日通訊監察譯文所說的，就是當天跟蘇志忠購買安非他命的事情？）我忘記我當初為何會這麼說。」等語（詳本院卷第97頁反面、第98頁正面、反面），前後證述不一，因此，實難僅依證人吳菁親上開偵查中證述，遽為被告不利之認定。
㈡其次，證人吳菁親與被告之101年1月4日通訊監察譯文係
載稱如下等語（詳系爭偵卷第72頁正面，其中代號B係指證人吳菁親、代號A係指被告）：
B：忠哥。
A：你好。
B：剛剛你有打給他。
A：有，他說明晚叫我過去拿，我跟他說我再跟「 小青 」算就好。
B：要處理你那條。
A：對，我跟他說500的。
B：你要處理500的。
A：我說你已經還1000了。
B：沒關係，你跟我拿就好，我已經查出誰講的， 娥阿 說的‧‧‧（討論誰出賣誰的話題）由上開通訊監察譯文觀之，應係被告先撥打電話給某人之事為證人吳菁親知悉後，證人吳菁親因而撥打電話給被告想確認是否有此事，並告知被告要拿錢找伊拿即可，因此，證人吳菁親於本院審理時證稱：上開通訊監察譯文之意，係因被告打電話給伊男友，想跟伊男友追討之前購買毒品所積欠之
500元債務，證人吳菁親告知該債務找伊追償即可，該電話係討論之前購買毒品所積欠之債務如何清償，並不是要購買毒品之證述，較為可採。
㈢至於證人吳菁親於本院審理一開始時，雖證稱偵查中證述10
1年1月4日曾向被告購買毒品之證述實在云云（詳本院卷第95頁反面、第96頁反面），然事後旋即改口稱伊回想起來，該通電話並不是要向被告購買毒品，只是要跟被告商談之前購買毒品積欠之債務要如何清償等語，已如前述，再參以上開通訊監察譯文之意，係因被告先撥打電話給某人，證人吳菁親才撥打電話給被告，向被告確認此事，且二人討論錢如何給付之後，係接著商談誰出賣誰的話題，又綜觀公訴人所提出被告持用門號0000000000號行動電話101年1月4日之通聯紀錄，除上開通話紀錄外，並無其餘通話紀錄可以證明證人吳菁親於當日12時51分撥打被告持用門號0000000000號行動電話後，有另與被告相約見面，以便交易買賣毒品之情形，有被告持用之上開行動電話通聯紀錄1份附卷可參（詳系爭偵卷第72頁正面），實與一般購買毒品者，常因毒癮發作，急需與販毒者相約見面交易毒品，以便早日取得毒品吸食，而得解除毒癮發作時之不適的交易情形有別，益證證人吳菁親於本院審理時證述101年1月4日之通訊監察譯文之意，並非為了向被告購買毒品，而係要清償之前購買毒品所積欠之債務的證述，較為可採。
㈣而證人吳菁親雖一再證稱曾向被告購買2次甲基安非他命，
然被告除如附表編號一所示100年12月31日之犯行，足堪認定，已如前述外，於101年1月4日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳菁親之犯行，無法僅憑公訴人所提出證人吳菁親之證述，及伊與被告間於101年1月4日之通訊監察譯文，而使本院就被告曾於101年1月4日在其臺南市北門區雙春里某魚塭工寮，以1,000元之價格販賣甲基安非他命予吳菁親之部分產生有罪之確信，又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，有前揭最高法院96年台上字第1029號判決意旨可資參照，因此，本院亦無法僅憑證人吳菁親陳稱被告有販賣2次甲基安非他命予伊之證述，遽認被告除於100年12月31日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳菁親外，尚於某不詳時、地，有販賣甲基安非他命予證人吳菁親之犯行，附此敘明。
四、從而，本院依檢察官所提出之證據或指出之證明方法，均無法使本院就被告曾於101年1月4日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳菁親之部分產生有罪之確信；此外，復查無其他積極證據以資證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能證明被告此部分犯罪，而應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務。
中華民國101年11月29日
刑事第十庭審判長法官鄭燕璘
法官周紹武法官陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡志賢中華民國101年11月30日附表（被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為）：
┌──┬───┬───────┬──────┬────────┬──┬─────┬────────┐│編│購買人│時間│地點│交易毒品方式│次數│數量及金額│罪名及宣告刑││號││││││（新臺幣）││├──┼───┼───────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┤│一│吳菁親│100年12月31日│臺南市北門區│吳菁親以號碼06-7│1次│1包(重量不│蘇志忠販賣第二級││││下午某時許│雙春里某魚塭│865330號電話撥打││詳)，1,00│毒品，處有期徒刑│││││工寮│蘇志忠所有之門號││0元│柒年捌月。扣案之││││││0000000000號行動│││門號０九五六八二││││││電話聯繫，雙方約│││一八八五號行動電││││││定於左揭時間、地│││話手機壹支（含SI││││││點交易第二級毒品│││M卡壹張），沒收││││││甲基安非他命。│││；未扣案販賣第二│││││││││級毒品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼───────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┤│二│莊佳仁│101年1月9日17│同上│莊佳仁以門號0917│1次│1包(重量不│蘇志忠販賣第二級││││時許││350096號行動電話││詳)，500│毒品，處有期徒刑││││││撥打蘇志忠所有之││元│柒年捌月。扣案之││││││門號0000000000號│││門號０九五六八二││││││行動電話聯繫，雙│││一八八五號行動電││││││方約定於左揭時間│││話手機壹支（含SI││││││、地點交易第二級│││M卡壹張），沒收││││││毒品甲基安非他命│││；未扣案販賣第二││││││。│││級毒品所得財物新│││││││││臺幣伍佰元沒收，│││││││││如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼───────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┤│三│莊佳仁│101年1月15日19│同上│莊佳仁以門號0917│1次│1包(重量不│蘇志忠販賣第二級││││時許││350096號行動電話││詳)，500│毒品，處有期徒刑││││││撥打蘇志忠所有之││元│柒年捌月。扣案之││││││門號0000000000號│││門號０九五六八二││││││行動電話聯繫，雙│││一八八五號行動電││││││方約定於左揭時間│││話手機壹支（含SI││││││、地點交易第二級│││M卡壹張），沒收││││││毒品甲基安非他命│││；未扣案販賣第二││││││。│││級毒品所得財物新│││││││││臺幣伍佰元沒收，│││││││││如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼───────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┤│四│蘇志河│100年12月3日18│同上│蘇志河門號091748│1次│1包(重量不│蘇志忠販賣第二級││││時許││1963號行動電話撥││詳)，1,000│毒品，處有期徒刑││││││打蘇志忠所有之門││元│柒年捌月。扣案之││││││號0000000000號行│││門號０九五六八二││││││動電話聯繫，雙方│││一八八五號行動電││││││約定於左揭時間、│││話手機壹支（含SI││││││地點交易第二級毒│││M卡壹張），沒收││││││品甲基安非他命。│││；未扣案販賣第二│││││││││級毒品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼───────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┤│五│蘇志河│101年1月14日16│同上│蘇志河門號091748│1次│1包(重量不│蘇志忠販賣第二級││││時許││1963號行動電話撥││詳)，1,000│毒品，處有期徒刑││││││打蘇志忠所有之門││元│柒年捌月。扣案之││││││號0000000000號行│││門號０九五六八二││││││動電話聯繫，雙方│││一八八五號行動電││││││約定於左揭時間、│││話手機壹支（含SI││││││地點交易第二級毒│││M卡壹張），沒收││││││品甲基安非他命。│││；未扣案販賣第二│││││││││級毒品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼───────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┤│六│蘇志河│101年2月15日20│同上│蘇志河門號091748│1次│1包(重量不│蘇志忠販賣第二級││││時許││1963號行動電話撥││詳)，1,000│毒品，處有期徒刑││││││打蘇志忠所有之門││元│柒年捌月。扣案之││││││號0000000000號行│││門號０九五六八二││││││動電話聯繫，雙方│││一八八五號行動電││││││約定於左揭時間、│││話手機壹支（含SI││││││地點交易第二級毒│││M卡壹張），沒收││││││品甲基安非他命。│││；未扣案販賣第二│││││││││級毒品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼───────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┤│七│蘇志河│101年2月16日21│同上│蘇志河門號091748│1次│1包(重量不│蘇志忠販賣第二級││││時許││1963號行動電話撥││詳)，1,000│毒品，處有期徒刑││││││打蘇志忠所有之門││元│柒年捌月。扣案之││││││號0000000000號行│││門號０九五六八二││││││動電話聯繫，雙方│││一八八五號行動電││││││約定於左揭時間、│││話手機壹支（含SI││││││地點交易第二級毒│││M卡壹張），沒收││││││品甲基安非他命。│││；未扣案販賣第二│││││││││級毒品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│└──┴───┴───────┴──────┴────────┴──┴─────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。