裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1951號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1951號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2917、3385、3793號）暨移送併案審理（95年度毒偵字第4094、4251、4373號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重零點伍公克、淨重零點叁公克）、海洛因壹包（淨重零點零肆公克，空包裝重零點貳壹公克）、海洛因叁包（合計淨重零點零伍公克，空包裝重壹點壹叁公克）內之海洛因沒收銷燬；分裝袋肆拾壹只、注射針筒貳支、吸管貳支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國79年間，因違反肅清煙毒條例案件、殺人罪，經法院判刑確定，於80年減刑後，2罪應執行有期徒刑5年3月，82年7月10日縮短刑期假釋出監；又於83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度訴字第2010號判決，分別判處有期徒刑3年4月、4月，應執行有期徒刑3年6月確定；又於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第1153號判決判處有期徒刑3年5月確定，並經撤銷前開假釋，應執行殘刑1年8月29日，送監接續執行前開3罪，於88年2月1日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑4年10月15日，於94年3月31日縮短刑期執行完畢（據此，本案構成累犯）；又於94年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第85號判決判處有期徒刑8月確定；又於95年間，因持有毒品案件，經本院以95年度簡字第1187號判決判處有期徒刑4月確定，上開判處有期徒刑8月、4月2罪，經本院以95年度聲字第1447號裁定應執行有期徒刑10月確定（尚未執行完畢）。其間，於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第445號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，並經本院以89年度毒聲字第3020號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第5554號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於90年5月4日保護管束期滿未經撤銷以強制戒治執行完畢論，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年6月11日以90年度戒毒偵字第379號不起訴處分確定。詎仍不知戒慎，其於接受前開強制戒治執行完畢後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於95年4月8日晚間某時、95年4月27日晚間某時、95年5月10日晚間某時、95年
5月17日晚間某時、95年6月4日晚間某時，在其位於臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處等地，均以將海洛因摻水置於針筒內注射身體之方式，連續5次施用海洛因。嗣為警分於㈠、95年4月9日晚間10時50分許，在臺北縣○○鎮○○○路155之4號6樓之3查獲，並扣得非其所有，亦與其本件犯罪無關之海洛因6包（合計毛重4.5公克，淨重3.
4公克）、注射針筒6支、分裝袋110個、吸管2支。㈡、95年4月28日晚間10時50分許，在臺北縣○○鎮○○○路15
5之4號6樓之3查獲，並扣得非其所有，亦與其本件犯罪無關之海洛因10包（合計毛重15.8公克）、安非他命3包（合計毛重2.0公克）、注射針筒2支、吸食器1組、腰帶1條、剪刀1支。㈢、95年5月11日下午1時30分許，在臺北縣○○鎮○○○路○○巷口前查獲，並扣得其因本件施用海洛因而持有之海洛因1包（毛重0.5公克，淨重0.3公克）。
㈣、95年5月18日上午11時30分許，在臺北縣○○鎮○○○路○○巷○號4樓查獲，並扣得其因本件施用海洛因而持有之海洛因1包（驗餘淨重0.04公克，空包裝重0.21公克），及其所有供本件施用海洛因所用之注射針筒2支、分裝袋36只、吸管2支暨與其本件犯罪無關之吸食器1組、內含殘渣不明、量微無法秤重之殘渣袋3只。㈤、95年6月5日下午3時10分許，在臺北縣○○鎮○○街○○號前查獲，並扣得其因本件施用海洛因而持有之海洛因3包（驗餘合計淨重0.05公克，空包裝重1.13公克），因悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局、三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨移送併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據：
(一)、訊據被告對其在上揭時間、地點連續施用第一級毒品海洛
因之事實，於本院審理中自白不諱，而其如事實欄一㈠至
㈢、㈤所述時地為警查獲時，經警採集尿液檢體送驗後，均呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑（見95年度毒偵字第2917號偵查卷第64頁、95年度毒偵字第3385號偵查卷第38頁、95年度毒偵字第4251號偵查卷第8頁、本院卷第27頁），而被告於95年5月11日下午1時30分許，在臺北縣○○鎮○○○路○○巷巷口前為警查獲時，扣得之白色粉末1包（毛重
0.5公克，淨重0.3公克）、95年5月18日上午11時30分許，在臺北縣○○鎮○○○路○○巷○號4樓為警查獲時，扣得之白色粉末1包（驗餘淨重0.04公克，空包裝重0.21公克）、95年6月5日下午3時10分許，在臺北縣○○鎮○○街○○號前為警查獲時，扣得之白色粉末3包（驗餘合計淨重0.05公克，空包裝重1.13公克）經鑑定，確均含海洛因成分，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局95年7月5日調科壹字第060011945號鑑定通知書、法務部調查局95年7月10日調科壹字第060012059號鑑定通知書各1份（見本院卷第32、43頁、95年度毒偵字第12517號偵查卷第8頁）在卷可稽，此外，並有如事實欄一㈣所述被告所有供本件施用海洛因犯罪所用之注射針筒2支、分裝袋36只、吸管2支扣案為憑，足徵被告前開自白應與事實相符，可以採信。
(二)、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施
用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有如事實欄所載前科及觀察勒戒、強制戒治紀錄，嗣因戒治期滿而由檢察官為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪，亦甚明確。綜上所述，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較適用
(一)、刑法第2條：
查被告行為後，刑法第2條第2項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(二)、刑法第56條連續犯之規定：
被告行為後，刑法第56條亦於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本件被告多次施用第一級毒品犯行即應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至2分之1，數罪併罰之結果，顯較諸以1罪論而加重其刑至2分之1之結果不利於被告；比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第56條連續犯部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條規定論處。
(三)、刑法第47條累犯之規定：
被告行為後，刑法第47條、第49條亦於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。
(四)、綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關
於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第2條第1項規定，爰依整體比較結果，適用修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
(一)、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、手法相同，觸犯同一罪名，顯均基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，僅論以1罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。至公訴人於起訴書雖僅敘明被告於於95年4月10日凌晨3時許為警採尿往前回溯26小時內之某時分、95年4月29日凌晨0時5分許為警採尿往前回溯26小時內之某時分、95年5月18日上午8時許之連續施用第一級毒品海洛因犯行，然被告其餘如事實欄所載之施用海洛因犯行與前開起訴書所敘明施用海洛因犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，且經公訴人移送併案審理，即為起訴效力所及，本院應併予審究，附此敘明。又被告本件第1次施用毒品犯行時間（即95年4月8日晚間某時），距離其前因自94年9月14日上午某時起至95年
1月17日中午許止，多次施用第一級毒品案件，由本院以95年度訴字第85號判決判處有期徒刑8月確定在案之最後
1次施用毒品犯行，二者相隔已達約3個月，難認被告本件施用毒品犯行與其前案所為施用毒品犯行，二者間具有連續犯之概括犯意，本院自得就被告本件施用毒品犯行為實體判決，併此敘明。
(二)、爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察勒戒、強制戒治及刑
罰執行，仍不知悛悔，復犯本件之罪，惟犯後坦承犯行，態度良好，並其犯罪之動機、目的、施用期間、次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(三)、末按刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改
為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第5小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。是於如事實欄一㈢所述時地扣得之海洛因1包（毛重0.5公克，淨重0.3公克）、如事實欄一㈣所述時地扣得之海洛因
1包（驗餘淨重0.04公克，空包裝重0.21公克）、如事實欄一㈤所述時地扣得之海洛因3包（驗餘合計淨重0.05公克，空包裝重1.13公克）內之海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，另包裝前開毒品之分裝袋計5只，及如事實欄一㈣所述時地扣得被告所有，供其本件施用海洛因犯罪所用之注射針筒2支、分裝袋36只（據此，連同前述包裝前開毒品之分裝袋5只，計有分裝袋41只）、吸管2支，爰均依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收。至其餘如事實欄一㈠所述時地查扣之海洛因
6包（合計毛重4.5公克，淨重3.4公克）、注射針筒6支、分裝袋110只、吸管2支、如事實欄一㈡所述時地查扣之海洛因10包（合計毛重15.8公克）、安非他命3包（合計毛重2.0公克）、注射針筒2支、吸食器1個、腰帶
1條、剪刀1支等物，被告業已供稱非其所有，而係其他同在場之人中某人所有，且與其本件施用毒品犯行無關，而核諸前開如事實欄一㈠所述時地，除被告為警查獲外，亦確尚有 陳亞婷 、 陳惠旋 、 黃智偉 、 楊清松 、 黎萬平 、蘇正吉等人在場，其中陳亞婷於偵查中並坦認該等扣案物為其所有（見95年度毒偵字第2917號偵查卷第36頁），如事實欄一㈡所述時地，除被告為警查獲外，另有 李政聰 、管文和、黎萬平在場，且該等時地所查扣物品，均非在被告身上所查獲，則被告前開所辯並非無據，此外，亦查無其他積極證據足認該等扣案物品為被告所有，供其本件施用第一級毒品犯行所用，而與其本件犯行有關，爰不於本案宣告沒收銷燬。另如事實欄一㈣所述時地扣案吸食器1組，被告固坦承為其所有，然稱係供施用安非他命所用之物，即與被告本件施用海洛因犯行無關，爰不於本案宣告沒收。至如事實欄一㈣所述時地扣案殘渣袋3只，其內含殘渣究為何物，並無任何鑑定報告附卷，即屬成分不詳，亦無從據此認定與被告本件施用海洛因犯行間之關聯性，自不得宣告沒收或銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、修正前第47條、修正前第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第十九庭法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳慧儷中華民國95年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。