裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1268號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1268號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署被告丙○○
（現寄押於臺灣臺北看守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12379號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點壹壹公克沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋貳只沒收之；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重壹貳點肆玖公克沒收銷燬、包裝上開安非他命之外包裝袋捌只沒收之。應執行有期徒刑貳年拾月。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點壹壹公克、第二級毒品安非他命驗餘淨重壹貳點肆玖公克沒收銷燬、包裝上開海洛因之外包裝袋貳只、包裝上開安非他命之外包裝袋捌只，均沒收。
事實
一、丙○○明知海洛因、安非他命皆係毒品危害防制條例所示公告列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國94年2、3月間，先在臺北縣三重市○○○路乙○○住處，轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命乙次（數量均不詳）予乙○○施用，復在臺北縣三重市○○路
199之5號乙○○租屋處，轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命乙次（數量均不詳）予乙○○施用。另承前概括犯意，於94年2月間某日起至同年4月間某日止，在臺北縣三重市○○○路乙○○住處，連續同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命4、5次（數量均不詳）予乙○○之女友甲○○施用。嗣於94年7月23日1時許，在臺北縣三重市○○路199之5號，為警當場查獲，並扣得其所有預備供轉讓所用之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.11公克）及第二級毒品安非他命8包（驗餘淨重12.49公克）及乙○○所有之電子磅秤1台及吸食器1組，而查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人乙○○、甲○○於94年7月23日及同年8月24日於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，而被告未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供本院審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，是該證述自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之
4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。查本件證人乙○○、甲○○在警詢中所為指訴、內政部警政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第0940114756號鑑定書、法務部調查局94年11月18日調科壹字第060010473號鑑定通知書、扣押物品目錄表等項，固為被告以外之人在審判外之言詞及書面陳述，均屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌證人乙○○、甲○○陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，而上開毒品之鑑定報告，係內政部及法務部調查局依其專業所為之鑑定意見，另扣押物品目錄表則係警員依搜索所得之扣押物品所為紀錄，均無證明力明顯過低之情形，本院認為以上述傳聞證據作為證據均為適當，故揆諸上開規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固不否認曾至乙○○位於臺北縣三重市○○○路乙○○住處及其臺北縣三重市○○路199之5號租屋之事實，惟矢口否認有何轉讓海洛因及安非他命予乙○○及甲○○施用之犯行，辯稱：伊曾將電腦交由乙○○修理，為警查獲當日，警察在乙○○租屋處查獲電腦主機等贓物，乙○○及甲○○以為警察係循伊交付之電腦資料而查知上情，故而設詞誣陷伊，伊並未轉讓毒品予乙○○及甲○○施用云云。
經查：
（一）被告經警查獲時，當場起出海洛因2包（驗餘淨重0.11公克）、第二級毒品安非他命8包（驗餘淨重12.49公克）等物，此有扣押物品目錄表1紙在卷可按（詳94年度偵字第12379號卷第42頁），而上揭扣案之海洛因、安非他命經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含海洛因、安非他命成分，有法務部調查局94年11月18日調科壹字第060010473號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第0940114756號鑑定書附卷可佐（詳前開偵查卷第155頁、第161頁）。另證人乙○○、甲○○於本院審理時均到庭具結證稱有施用海洛因及安非他命之習慣，且其等於94年7月23日為警查獲時所採集之尿液鑑驗後均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司於94年8月9日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可按（詳前開偵查卷第153頁至第154頁），足認被告確有海洛因及安非他命等毒品之來源，而證人乙○○、甲○○二人亦具有海洛因、安非他命毒品之需求無誤。
（二）其次，被告如何於上揭時、地轉讓海洛因及安非他命予乙○○之事實，業據證人乙○○於警詢及偵訊及本院審理時證述綦詳，證人乙○○於檢察官偵訊時先後二次具結證稱：「因為我幫他修電腦他會給予我一些安非他命、海洛因」、「（問：他予你安非他命、海洛因為何時？何地？）今年2、3月間，是在中正北路，第二次是在上週被查獲地，每次均有予安非他命、海洛因」、「我修理電腦時是我 向勇 拿的。約二次。約一月前」、「（問：勇有無跟你收錢？）沒有」、「（問：丙○○有無轉讓毒品給你？）我自己拿來施用，丙○○沒有阻止我」等語（詳前開偵查卷第93頁、第143頁），另於本院審理時具結證述：「被告去我家拿電腦給我修理，跟我借吸食器，他就把安非他命放在吸食器內，點火吸食安非他命後就去廁所，我就拿來施用。後來有將海洛因放在香煙內，他後來去廁所，我就拿來施用」、「有二次，我幫他修理電腦那二次，都有施用安非他命及海洛因」、「（問：你幫被告修電腦時，你施用被告在施用的毒品，被告是否知道？）被告應該知道」、「（問：當時被告是否有反對？）被告沒有說什麼」等語（詳本院95年9月26日第5頁至第7頁），觀諸證人乙○○上開歷次證述之情節大致相符，並無齟齬之處。被告雖以前詞置辯，然被告於本院訊問時亦自承：「因在乙○○家打麻將時要提神用，有時候我會倒二級毒品在乙○○之吸食器內吸用，乙○○也會拿該支吸食器去吸用，他要用時我會問他你自己沒有毒品嗎，因為是朋友關係所以不會強烈拒絕他施用，只是用言語暗示」等語（詳本院卷第27頁），核與證人乙○○所述上開被告轉讓毒品之過程相符，是證人乙○○上開證述，並無明顯瑕疵可指，應可採信。則被告明知證人乙○○施用其毒品，既未出言或以行動制止，猶任由證人乙○○施用，其有免費提供毒品予證人乙○○使用之事實，灼然甚明。至證人乙○○於本院審理時證稱：伊施用被告提供之毒品，與伊幫被告修理電腦並無任何關係等語（詳本院95年9月26日審判筆錄第
8頁），是公訴人認被告轉讓毒品予證人乙○○，以作為證人乙○○為被告修理電腦之代價，顯有誤會。
（三）又被告於前揭時、地連續同時轉讓海洛因及安非他命予證人甲○○之事實，業據證人甲○○於警詢及偵訊時證述綦詳，證人甲○○於檢察官偵訊時先後二次具結證稱：「因為丙○○有時會來我家用安非他命、海洛因。我們會向他要來用，他有來均會予我們用，時間是在今年2月初（中正北路處），他是提供安非他命、海洛因，最後一次是在4月份，也是在中正北路，我共向他要過4、5次」、「（問：丙○○有時會轉讓毒品給你？）是。他來家中我跟他要過毒品4、5次，之前也有合買過。他也讓我們自己吸」等語（詳前開偵查卷第92頁、第144頁），互核證人甲○○上開證述情節大致相符，並無扞格不合之處。被告雖辯稱：並未轉讓海洛因及安非他命予甲○○云云。然證人甲○○於警詢時證稱：「（問：你所述海洛因跟安非他命均為丙○○所有為何警方入內查獲時該毒品均在你住處桌上？）因為丙○○到我家要找乙○○拿電腦所以將毒品拿出來吸食才會放在桌上」、「（問：警方查獲前丙○○有無在你家吸食毒品？吸食何種毒品？如何吸食？）有，我有看到丙○○在吸食安非他命。用乙○○所有之吸食器吸食安非他命。將安非他命放入一小塊，用火燒烤吸取燒烤所產生之煙汁」等語（詳前開偵查卷第23頁至第24頁），復經質之證人甲○○以：「偵查卷第57、58頁照片，這兩頁四張照片是否為當時查獲情形？」，其具結證稱：「是的」等語（詳本院95年11月3日審判筆錄第8頁），而觀諸偵查卷第58頁照片，確有毒品數包及吸食器等物散佈桌面，倘被告僅係自己施用，只需拿取1包置放桌面即可，何需將身上之毒品全數拿出？足見被告將上開毒品自身上取出，並放置於桌面上之舉動，顯非僅單純供自己施用。況且被告於檢察官偵訊時供稱：「（問：你有無提供毒品給劉及林使用？）我放在桌上，林看見放在桌上正準備要施用時，警方就進來了」等語（詳前開偵查卷第107頁），參以毒品之價格甚為昂貴，此乃眾所皆知之事，倘被告未曾允許證人甲○○施用其所有之毒品，證人甲○○豈敢自行拿取施用之理，此益證被告確曾提供毒品予證人甲○○免費施用。至證人甲○○於本院審理時翻異前供，附和被告說詞，證稱：被告並未轉讓毒品予伊施用，係乙○○要伊向警察供稱是丙○○提供毒品，伊才會在警局及偵訊時如此陳述，但此並非事實等語（詳本院95年11月3日審判筆錄第3頁至第9頁），然證人甲○○此次證詞與其在警詢、偵訊中之證詞完全不符，且於本院審理時先供稱：係因誤會，才會指控被告轉讓毒品，至於何種誤會已忘記了等語，復證稱：是丙○○要伊供稱毒品係丙○○提供等語，其就何以指控被告轉讓毒品之動機亦有所歧異，足證證人甲○○於本院審理時所為供述係圖免被告罪責所為虛偽陳述，難以採為有利被告之證據。
（四）綜上所述，足徵被告確有多次轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人乙○○、甲○○施用，被告否認犯行，顯係卸責之詞，顯不足採。是本件事證已臻明確。被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中修正第2條、第33條第5款，並刪除第56條之規定。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑僅為1銀元（即新台幣3元）以上，但修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定較為有利。
（二）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
（三）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
（四）綜上，前揭刑法第33條第5款之修正，乃係罰金刑之刑罰法律效果之變更，前揭刑法第56條連續犯規定之刪除，第51條定執行刑之修正，乃係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較。核被告所為，乃符合修正前刑法第56條連續犯之規定，且適用修正前罰金刑之規定，對被告亦較屬有利，故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定。另沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，合先敘明。
三、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪。被告轉讓第一級、第二級毒品前後持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，被告數次轉讓行為，時間緊接，構成要件及所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又毒品危害防制條例第8條第6項固規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；且行政院即於
93年1月7日依前揭授權訂定公布轉讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上，加重其刑至二分之一，至轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。而此項加重規定，屬刑法分則加重之性質，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪（參照最高法院69年台上字第3254號判例意旨）。惟查，被告多次無償轉讓第一級、第二級毒品海洛因及安非他命予證人乙○○、甲○○施用，其轉讓毒品之確切重量為何，並無證據足資證明，依有疑時應從有利於被告之認定之原則，自難遽認被告轉讓予證人乙○○、甲○○之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之重量分別已達淨重5公克及10公克以上，從而當無適用上開加重規定及成立該加重罪名之問題，特此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。爰審酌被告轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予他人施用，足以戕害他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，惡行自屬非輕，犯後仍飾詞圖卸，暨轉讓毒品之次數及轉讓毒品之重量尚難認屬至鉅等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行刑，以資懲儆。扣案欲轉讓予證人甲○○之海洛因2包（驗餘淨重0.11公克）、第二級毒品安非他命8包（驗餘淨重12.4
9公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。上開海洛因之外包裝袋2只、安非他命之外包裝袋8只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，為被告所有，供被告預備轉讓毒品所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收。至扣案之電子磅秤1台及吸食器1組，係證人林建良所有之物，業據被告供述在卷，爰不併為沒收宣告之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第11條、修正前刑法第56條、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官呂紹明中華民國95年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。