裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第1471號刑事判決
裁判日期：民國89年09月27日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第一四七一號Ａ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林宏欣被告王秀如共同選任辯護人陳明義律師右上訴人因被告等違反醫師法案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第三九二號中華民國八十九年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第六○七九號、八十九年度偵字第八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林宏欣係醫師，為設在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號○○○診所之負責人，自民國（下同）八十七年三月十六日起，聘用未具護士資格之被告王秀如在診所內擔任護士一職。嗣於民國八十八年十一月一日晚上七時許， 張葉 因頭暈至○○○診所就醫，由被告林宏欣為張葉看診後，開立 美久奧林 （Ｍejuoline）、腦寶（Ｎoopol）、美而美（Ｂio-Ｂ）針劑，由被告王秀如為 張葉施 打針劑而執行醫療業務，施打完畢後張葉即感不適，被告林宏欣立即為張葉施打強心劑，並施行急救，但於轉送○○醫院途中死亡，因認被告王秀如涉犯醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌，被告林宏欣則應依刑法第三十一條第一項論以醫師法第二十八條第一項前段之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認為被告林宏欣、王秀如涉犯右開犯行，無非以被告林宏欣、王秀如於偵查中均坦承不諱，復經張葉之子 劉進郎 指述在卷，並有法醫研究所鑑定書、藥品說明書三張在卷為證其依據；訊據被告林宏欣、王秀如固坦承有前開事實，惟均堅詞否認有違反醫師法第二十八條第一項前段之罪嫌，均辯稱：王秀如雖未領有護理人員證照，惟被告王秀如曾在雲林縣○○市○○○及○○市○○○○診所擔認護理工作，在醫師指導下對人體打針有五、六年資歷，鄉下診所無法雇請有證照護士，乃雇用王秀如為助理護士，當晚病患張葉經伊診察後，由藥局拿三支針劑，病患係躺在診察床上，王秀如係在伊指導並監督下打針劑，張葉女士係突發心肌梗塞，並非王秀如打針劑所致等語。
三、經查：
（一）死者張葉係因生前患心脈管高度硬化，又患輕度肺炎，最後因心肌梗塞死亡，並非被告施打針劑及投藥錯誤所致，有法務部法醫研究所八十八法醫所醫鑑字第一二八五號鑑定書在卷可稽。
（二）被告林宏欣、王秀如均辯稱：王秀如係在林宏欣之指導、監督下，替張葉施打針劑等語，而證人劉進郎於原審陳稱：當天林宏欣開處方箋給護士，再由護士替伊母親施打針劑，後來伊母親感到不適，林宏欣又替伊母親施打肌肉注射之針劑等語，並於本院到庭而為相同之證述；而在右開診所擔任護士之 王雅怜 亦於原審證稱：當時王秀如係在林宏欣面前替張葉施打針劑等語，足見被告王秀如係在被告林宏欣之指導、監督下，替張葉施打針劑。是以被告等前開所辯應係可採。
（三）所應探究者，係被告王秀如右揭所為，是否屬於醫師法第二十八條第一項前段所稱之擅自執行醫療業務。雖醫師法第二十八條第一項規定，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，除合於①在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生，②在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員，③合於第十一條第一項但書規定者（於無醫師執業之山地、離島、偏僻地區或有急迫情形，為應醫療需要，得由地方衛生主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診斷，開給方劑，並囑由公立衛生醫療機構護士、助產士執行治療），④臨時施行急救者，情形之一外，應成立該項之罪，公訴人似以被告王秀如替張葉施打針劑，並無醫師法第二十八條第一項但書所列之四種情形，而認為被告林宏欣、王秀如應成立犯罪。然醫師法第二十八條第一項前段所謂之醫療業務，乃以同法第十一條之規定為內容，觀該第十一條第一項前段規定「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」，而未規定醫師應親自診察、親自施行治療、親自開給方劑、親自開列及交付診斷書，顯見除診察應由醫師親自為之者外，其餘施行治療、開給方劑或交付診斷書等，均可以依醫師之診察結果指示為之，且依行政院衛生署醫字第一一六Ｏ五四號函所示，醫療工作中，診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘之醫療工作，得在醫師親自指導下，由輔助人員為之（臺灣高等法院暨所屬法院六四年度法律座談會刑事類第四六號、台灣高等法院歷年法律座談會彙編下冊第八四一、八四二頁，及法務部七六法字第一六二七號、刑事法律問題彙編第三輯四三八頁可資參照）。況行政院已修改前該第二款為「在醫療機構於醫師指示下執行醫療輔助行為」，核與前開函示相符。被告王秀如既係在被告林宏欣親自診察及指導、監督下，協助被告林宏欣替張葉施打針劑之醫師輔助人員，揆諸上開說明，右揭被告王秀如所為，應不成立醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，則被告林宏欣自不應依刑法第三十一條第一項論以醫師法第二十八條第一項前段之罪。
（四）檢察官上訴意旨引用最高法院八十八年度台上字第五七一三號判決所載「親自看診外，其餘皆由未具醫師資格之○○○實際為病患看診、配藥或注射針劑等工作而擅自執行醫療業務」及某地方法院八十六年度易字第五九二三號判決認「查被告涂○琴以針劑為客戶注射，在運用上必須與病症之診斷、藥物之處方等專業知識相互配合，才能達到治療效果，且施打針既乃侵入人體之行為，具有侵入性、危險性，自屬醫療行為之一種，且非屬行政院衛生署公告不列入醫療管理之行為之範圍，自應取得合法醫師資格，始得執行該項業務，被告涂○琴未合法取得醫師資格為客戶施打針劑及交付藥包，實施治療行為」，因而均認係犯醫師法第二十八條第一項之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪云云。然查前者係指沒有醫師在場診察而由未具醫師資格者實際為病患看診、配藥或注射針劑等工作；而後者是指藥店負責人未合法取得醫師資格，也無醫師在場診察，即為客戶施打針劑及交付藥包，實施治療行為而言，並非施打針劑須有醫師資格始得為之。
四、綜上所述，被告林宏欣、王秀如前揭所辯，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告林宏欣、王秀如有何右揭違反醫師法第二十八條第一項前段之犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至於被告林宏欣違反醫療法第四十一條之規定（其督導執行業務之被告王秀如，非屬醫療法第九條所指領有中央衛生主管機關核發護士證書之醫事人員），依醫療法第七十七條第一項之規定，係處五千元以上五萬元以下罰鍰，另被告林宏欣僱用未取得護理人員資格之被告王秀如執行護理人員業務，依護理人員法第三十七條前段之規定，被告林宏欣、王秀如係各處新台幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。本件被告林宏欣、王秀如所為，僅違反上開行政罰，未涉刑事責任，自應由公訴人將之移送衛生主管機關裁處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀美到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官楊明章右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官易慧玲中華民國八十九年九月二十八日