臺灣桃園地方法院96年度簡字第230號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年簡字第230號刑事判決

裁判日期：民國96年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決96年度簡字第230號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
巷15之1上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5188號、第5559號）及移送併案審理（96年度毒偵字第1735號、第1969號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案殘餘第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋壹只（含袋重零點貳零零公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之玻璃球吸食器壹個沒收之。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，扣案之第一級毒品 海洛 因壹包（淨重零點零玖零公克，空包裝重零點貳叁公克）沒收銷燬之。
應執行有期徒刑陸月，扣案殘餘第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋壹只（含袋重零點貳零零公克）、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖零公克，空包裝重零點貳叁公克）均沒收銷燬之。扣案之玻璃球吸食器壹個沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：被告甲○○前因竊盜案件，經本院於民國94年1月20日以94年度桃簡字第87號判處有期徒刑4月，於94年3月1日確定，並於94年8月23日易科罰金執行完畢（此部分就下列犯罪事實㈠㈡㈢均構成累犯）；復2次因施用毒品案件，經本院先後於90年5月26日以90年度毒聲字第2367號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月19日執行完畢釋放；又於91年11月13日以91年度毒聲字第3280號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月9日執行完畢釋放；復分別於上開觀察、勒戒執行完畢後
5年內之⑴94年8月1日某時許起至94年12月5日某時許止，再犯施用第二級毒品安非他命罪，經本院於95年4月17日以94年度易字第1485號判處有期徒刑6月，於95年5月17日確定，並於95年9月28日易科罰金執行完畢（此部分就犯罪事實㈡㈢部分構成累犯）；及於⑵95年6月18日凌晨1時許，再犯施用第二級毒品罪，經本院於95年10月13日以95年度桃簡字第1894號判處有期徒刑6月，於95年11月20日確定（尚未執行完畢，不構成累犯）；詎甲○○不知悛悔，復分別為下列之施用第二級毒品及持有第一級毒品犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月2日
18時、19時許，在桃園縣八德市○○里○○鄰○○路○段42815之1號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年8月2日22時30分許，在桃園縣中壢市○○路與中央西路口時為警攔檢時，在其褲子左側口袋內扣得其所有供己施用剩餘內有第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1只（含袋重0.
200公克），遂對之採集尿液而查獲。㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月21
日18時、19時許，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣95年10月21日23時40分許，在桃園縣桃園市○○路○○○巷○號，為警經其同意搜索，在其隨身手提包內扣得其所有供己施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1個，遂對之採集尿液而查獲。
㈢明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定
之第一級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月21日18時、19時許，在桃園縣八德市○○路大湳市場附近之屈臣氏店前，自真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子取得第一級毒品海洛因1包（淨重0.090公克，空包裝重0.23公克）後，即將之放置於自己隨身手提包內而持有之。嗣於上開㈡載查獲時、地，在其隨身扣得上開海洛因1包而查獲。案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及檢察官訊問時坦承不諱（見95年度毒偵字第4122號卷第8、22頁、95年度毒偵字第5559號卷第10至14、32頁，本院96年9月13日訊問筆錄第2至4頁），且其為警查獲時所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀確認結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、檢體監管紀錄表（尿液檢體編號E95514號、E95731號）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E95514號）各1紙在卷可考（見95年度毒偵字第4122號卷第14、15、29、30頁、95年度毒偵字第5559號卷第22至23、32、46頁），此外，復有不明成分殘餘物之殘渣袋1只、玻璃球吸食器1個、不明成分物1包扣案可證。而上開不明成分殘渣物之殘渣袋1只、不明成分物1包，經送鑑定結果，分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分（含袋重0.200公克）、第一級毒品海洛因（淨重0.90公克，空包裝重0.23公克），之事實，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月28日管檢字第0960002826號鑑定書1紙（見本院卷第25頁）、法務部調查局95年11月19日調科壹字第09523034880號鑑定書在卷可稽（見95年度毒偵字第5559號卷第44頁），足徵被告前揭具任意性之自白核與事實相符，洵屬可信。又被告有如事實欄所載觀察、勒戒執行完畢釋放，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第二級毒品罪，經本院判決有罪確定之紀錄，有該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於上開觀察、勒戒執行完畢後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是依同條例第23條規定，本件施用毒品犯行即應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。綜上所述，本件事證已明，被告施用第二級毒品、持有第一級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○就犯罪事實㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前、後持有甲基安非他命之行為，均為施用之當然結果，不另論罪。查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，未經許可不得持有；核被告甲○○就犯罪事實㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
1項之持有第一級毒品罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而按行政院於93年1月7日公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定，轉讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之。該項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。查被告持有如犯罪事實㈢所載之第一級毒品淨重僅為0.90公克，未達到上開標準，爰不依毒品危害防制條例第11條第4項之規定，加重其刑，附此敘明。次查，被告有事實欄所載之有期徒刑科刑、執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告前經多次觀察、勒戒，仍不知戒絕毒癮，而再次施用毒品，抗拒毒品之意志力薄弱，惟念及被告施用毒品所侵害法益僅係其個人身體健康，且犯罪後能坦承犯行，明知海洛因為政府嚴加查緝之毒品，竟仍持有，惟所持有第一級毒品海洛因之數量不多，暨渠有如事實欄所載多次犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，本件被告所犯上開3罪之犯罪時間均在96年4月24日以前，且均非中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之罪，則依該條例第2條第1項第3款、第7條之減刑規定，均應減其宣告刑二分之一，爰併依刑法第41條第1項規定諭知如易科罰金之折算標準，併依同法第51條第5款定其應執行之刑。至中華民國96年罪犯減刑條例第5條雖規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，惟按上訴人犯罪時間，在79年10月31日以前，雖係經通緝到案，惟其通緝時間為80年3月14日，在中華民國80年罪犯減刑條例施行之後，所犯搶奪罪，仍合於該條例所列減刑條件，應予以減刑；次按查 黃鴻文 、 溫豐瑜 犯罪時間，係在79年10月31日以前，應依中華民國80年罪犯減刑條例規定，予以減刑，雖黃鴻文、溫豐瑜於犯罪後逃亡經通緝歸案，但其發布通緝時間，分別為80年5月8日及同年10月5日，有通緝書在卷可稽，均在中華民國80年罪犯減刑條例自80年1月1日施行之後，自與同條例第六條規定：「本條例施行前，經通緝而未於本條例施行之日起十個月內自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」不合，仍應依法予以減刑，詎原審以其係通緝歸案，即不在減刑之列，顯有未合，最高法院82年度台上字第2999號、81年度台上字第3382號分別著有判決可參。是上開中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，應係指於該條例施行前經通緝，而未於該條例施行後至96年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行後始經通緝，雖亦嗣經緝獲到案，仍應不受該條規定不得減刑之限制，是本件被告固經通緝到案，惟經通緝時間係在上開減刑條例施行後即96年7月31日，有本院桃院木明刑緝字第58
0號撤銷通緝書在卷可按，揆諸前揭說明，尚無該減刑條例第5條之適用，附此敘明。扣案之殘渣袋1只、不明成分物
1包，經送鑑結果，其內分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分、第一級毒品海洛因（淨重0.90公克，空包裝重0.23公克）一情，有前揭行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、法務部調查局鑑定書各1紙在卷可稽，該殘渣袋與其內之第二級毒品甲基安非他命難以析離，暨扣案之第一級毒品海洛因1包及盛裝上開毒品之包裝袋一個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（有法務部調查局調科壹字第093623965550號函可資參佐），均係屬經查獲之毒品，不問屬被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。扣案之玻璃球吸食器1個，為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用，業據被告供明在卷（見本院96年9月13日訊問筆錄第2頁），核屬被告所有供施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
四、至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第1735號、96年度毒偵字第1969號移送併案意旨略以：㈠甲○○於民國96年3月17日某時許，在桃園縣八德市○○路○段○○○巷15之1號住處，施用第二級毒品安非他命，嗣於翌（18）日晚上7時50分許，在桃園縣中壢市○○○路與新中二街口，為警查獲，扣得與本案無關之第一級毒品海洛因1包（另行簽分案件偵辦），並採集其尿液檢體送驗後，始悉上情。㈡甲○○於民國96年4月8日中午12時許，在桃園縣八德市○○路○段○○○巷15之1號住處，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日下午5時20分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號，為警查獲，扣得第二級毒品甲基安非他命15包（合計淨重
19.1689公克），並採集其尿液檢體送驗後，始悉上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，與本案經起訴之施用第二級毒品罪有集合犯之事實上一罪關係，請求併案審理云云。惟按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，造成刑罰不公之現象及併案之浮濫，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯。又施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰，最高法院96年度台上字第1195號判決要旨著有明文，查併案意旨所載被告於刑法連續犯之規定廢除後之96年3月17日、96年4月8日，分別施用第二級毒品安非他命之行為，與被告本案經起訴論罪科刑之施用毒品犯行，其時間相隔達於數月之譜，難認係接續犯之關係，且亦無集合犯之適用，業如前述，併案意旨所指犯行與本案自無實質上一罪關係，本院自難併予審酌，應退回檢察官另為適當之處理。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條，刑法第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國96年9月26日
刑事第九庭法官蘇琬能上正本證明與原本無異。
書記官許家慧中華民國96年10月2日本案主要論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。