裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1341號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1341號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○
14號指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第四一八二號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年。扣案如附表編號一所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號二、三所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○綽號「清清」，前於民國九十六年二月七日前一星期某日，以供自己持有、施用第一級毒品海洛因之意，在桃園縣楊梅鎮某賓館處，向一名真實姓名年籍不詳綽號「 小富 」之成年男子（下稱「小富」），以新臺幣（下同）一萬二千元之代價購買第一級毒品海洛因。又明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣，竟萌生營利之意圖，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，因 徐昭棊 先於九十六年二月七日下午六時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號前，因持有第一級毒品海洛因殘渣袋一個及供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支而行跡可疑，為警上前盤查查獲（徐昭棊此部分涉犯施用第一、二級毒品罪嫌，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵字第一二二О號提起公訴，現正由本院直股以九十六年度審訴字第四一三號審理中），徐昭棊乃向警方供出可提供販賣第一級毒品海洛因予伊之人，經警方同意後，遂由徐昭棊以其所有行動電話號碼0000000000號撥打予丁○○所有行動電話號碼0000000000號聯絡，雙方聯繫後，並由徐昭棊向本即具有販賣第一級毒品海洛因犯意及營利意圖之丁○○佯稱：「拿一張的量給我」等語，並相約至桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄十五衖十四號丁○○住處附近交易，嗣於同日下午七時三十分許，丁○○自上址住處走出，徐昭棊旋即向警方陳述丁○○即為販賣第一級毒品海洛因之人，警方乃上前查獲丁○○而未生販賣既遂之結果（即販賣未遂），並扣得丁○○所有丟棄於地上之如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零一公克）、外包裝袋一個及如附表編號三所示之丁○○所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話號碼0000000000號行動電話外殼一支。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其指定辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。準此，本件證人徐昭棊於本院審理中，本院已依被告及其指定辯護人之聲請，傳喚證人徐昭棊居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告之對質詰問權。而本院認為證人徐昭棊於警詢及偵查中所述與渠於本院審理中有所不符，其先前之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），且為證明本件犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件犯罪事實之依據。
二、又法務部調查局所出具之九十六年三月十七日調科壹字000000000號鑑定書一份（參見九十六年度偵字第四一八二號偵卷第九五頁），係該公務機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，係為公務員職務上製作之紀錄文書，依據刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定，自得為證據，況檢察官、被告及其指定辯護人於本院行準備程序及審判程序時，就該部分證據之證據能力均表示沒有意見，截至本案言詞辯論終結時止，復均未聲明異議，核以上開鑑定書等書證資料與檢察官主張之事實有關聯性，是可認該書證具有證據能力。至本件所扣得之如附表編號一、二、三所示之第一級毒品海洛因一包、外包裝袋一個與行動電話號碼0000000000號行動電話外殼一支等物，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且上開物證經承辦員警依法定程序合法扣得，與本案具有關聯性，當均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承其綽號為「清清」，於查獲當時所持有之第一級毒品海洛因，係前於九十六年二月七日前一星期某日，在桃園縣楊梅鎮某賓館處，向「小富」以一萬二千元之代價所購得，以及查獲當日下午，因徐昭棊以伊所有行動電話號碼0000000000號撥打予其所有行動電話號碼0000000000號聯絡，雙方聯繫後，徐昭棊向其稱：「拿一張的量給我」等語，並相約至桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄十五衖十四號其住處附近，其欲交付如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因一包及外包裝袋一個予徐昭棊，惟尚未交付即為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予徐昭棊之犯行，辯稱：海洛因是我和丙○○向「小富」合買半錢，價值約一萬二千元，我及徐昭棊各出六千元，因為買回來之後毒品在我這邊，等徐昭棊要用毒品的時候，就會打電話給我，買回毒品直到查獲前，徐昭棊都有打過約三次電話給我，徐昭棊都叫我裝價值一千元左右的海洛因拿去給他，我拿海洛因給徐昭棊的時候，就沒有向徐昭棊收錢，因為那部分是徐昭棊自己所有，而且徐昭棊在家中施用毒品不方便，所以每次要用的時候，就去我家跟我施用。二月七日那天徐昭棊早上先打電話給我，不過那時候我人在楊梅，所以沒有接到那通電話，是後來看了手機才知道徐昭棊有打電話給我，後來我在家中刷油漆，我接到徐昭棊的電話，他說他在我家附近的巷口等我，要我拿一包海洛因給他，這時候已經是晚上了，我跟徐昭棊說：等一下，因為我在刷油漆，我差不多隔了三十分鐘才下去。我從我家後面出去，我一走到巷口那邊，兩個警察就衝過來把我押起來，因此我都還沒有跟徐昭棊接觸，警察先把我帶回家，之後才把我帶上警車，這時候我才看到徐昭棊和一位警察在警車上 云云 。
二、然查：㈠被告於九十六年二月八日警詢中係供述：（問：被警方查獲
之海洛因數量？你所持有之海洛因作何用途？）海洛因一包含袋毛重零點二公克，是綽號「阿棊」男子（指徐昭棊）當時向我索取，我無償要送給他施用云云（參見九十六年度偵字第四一八二號偵卷第十三頁）；於九十六年二月八日偵查中供述：（問：有無在九十六年二月七日在你住處附近交付毒品予徐昭棊？）有，海洛因是我的，要送給他用云云（參見九十六年度偵字第四一八二號偵卷第五八頁）；於九十六年三月六日偵查中則係供稱：（問：當日為何要拿海洛因給徐昭棊？）當天是他打電話跟我要錢，我說我沒有錢，他說叫我想辦法，他因為毒癮發作覺得很難過，我想說我還有一包剩下的海洛因，想說就要送給他。（問：你欠徐昭棊多少錢？）我於九十五年十月間，與徐昭棊共同購買半錢的海洛因，大概每人各出六千元，後來因為在龍潭被警察查獲，所以他沒有用到該次購買的海洛因，他可能因為這樣覺得我欠他錢云云（參見九十六年度偵字第四一八二號偵卷第七一頁）。綜上以觀，被告先於九十六年二月八日警詢及偵查中供稱：查獲當日係要無償將第一級毒品海洛因送予徐昭棊云云，然其嗣後於九十六年三月六日偵查中已改稱：查獲當日係徐昭棊打電話向其要錢，其因沒有錢，想到手邊還有剩一包海洛因，故欲將該包海洛因送予徐昭棊云云，然其於本院審理中又已改稱：查獲當日的海洛因係其和丙○○向「小富」合買半錢，價值約一萬二千元，我及徐昭棊各出六千元，因為買回來之後毒品在我這邊，等徐昭棊要用毒品的時候，就會打電話給我，買回毒品直到查獲前，徐昭棊都有打過約三次電話給我，徐昭棊都叫其裝價值一千元左右的海洛因拿去給他云云，顯見被告於警詢、偵查及本院審理中所為之辯解，前後已然矛盾不一，相互齟齬，已難令本院信其何次辯解為真。
㈡又證人徐昭棊於九十六年二月八日警詢中已陳述：（問：你
施用之一級毒品海洛因係向何人購得？代價為何？）我施用的一級毒品都是向綽號「清清」之女子購得。我每次都是以新臺幣一千元代價，向她購買一小包的海洛因，一小包的海洛因我可以施打二次。（問：你係如何協助警方查緝該綽號「清清」之女子到案？）我在被警方查獲後，我就協助警方並撥打0000000000號電話給綽號「清清」之女子，假裝要購買毒品，並約在她家附近交易，我帶同警方到達交易地點時，再撥打電話給「清清」說我到了，「清清」跟我說等一下，我問說：等多久，「清清」回答說：一下下就好了，隨即我將綽號「清清」之女子的特徵是長的不高，稍微有點胖胖的、留長頭髮，然後毒品都會放在手上及年約三十多歲等特徵告訴警方後，警方就開始部署。（問：綽號「清清」之女子有無出現？）有出現。（問：於何時？何地出現？）於九十六年二月七日十九時二十五分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄十五衖二號旁出現。（問：綽號「清清」之女子出現後之情形為何？）當時「清清」從她家出來以後，我在看到她以後，我就跟警方說：就是這個女孩子販賣毒品給我的，隨即警方就前往查緝。（問：警方在查緝「清清」之現場扣得何物？）現場查獲有海洛因一小包。（問：警方查獲之丁○○〈女、000年0月0日生、Z000000000〉〔即隊內查緝到案之人〕，是否為販賣毒品供你施用之人？）是。（問：你與丁○○是否認識？係何關係？有無仇隙？）我跟丁○○認識，但是我們不熟。我們是買賣毒品關係，我跟她沒有仇隙。（問：你從接受警方詢問意識是否清楚？警方有無刑求逼供？你身體有無受傷？以上陳述有無違背自己意思而為陳述？）意識清楚。警方沒有刑求逼供。我身體沒有受傷。以上陳述沒有違背自己意識而為陳述等語（參見九十六年度偵字第四一八二號偵卷第二五—二八頁）；又於九十六年二月八日偵查中結證稱：（問：為何會認識丁○○？）我都是向她購買毒品，用0000000000的電話與她聯絡，她的電話是0000000000。我都是以一包一千元的代價購買，都在她家的巷子口交付給我，她家住○○鄉○○路○段，詳細地址我忘了，我只記得在麥當勞的後面。（問：警詢筆錄是否實在？）實在等語（參見九十六年度偵字第四一八二號偵卷第五七頁）。
㈢雖證人徐昭棊嗣後於九十六年七月二十七日本院審理中反於
其於前開㈡中之警詢及偵查所述，改稱：（檢察官問：請說明九十六年二月七日當天為何會撥打被告0000000000的電話給被告？目的為何？）那時候我因施用毒品被逮捕，警察說要有證據、要有毒品，而之前我有拿錢給被告，我身上的錢不夠，所以被告也出一點錢，一起去買毒品，然後警察跟我說只要看到東西即毒品，作為證據，所以我就打電話給被告，但我並沒有跟被告說我被警察抓到，我跟被告說我的東西拿給我，當時是跟被告約去她家拿毒品，警察就先載我過去，被告就從她家中出來，我只有打一通電話，當時我人在車上，並沒有下車，而那時候只有被告走出來，所以警察就去抓被告，至於警察有無在被告身上查到毒品，我不知道，因為我沒有看到。（檢察官問：被告在偵查中稱，九十六年二月七日那天，她要將海洛因送給你用，對被告所言，有何意見？）因為我之前有拿錢給被告，我那時候拿了一千多元給被告，我是跟被告合買，所以被查獲那天我要被告拿出來的東西本來就應該算是我的，因為我有花錢，並不是被告要送給我的。（辯護人問：九十六年二月七日當天被警察抓到，你在電話中跟被告聯絡的時候，被告是馬上就同意要拿毒品出來交給你？）我打兩通電話給被告，第一通電話講什麼我忘記了，我打第二通電話之後，被告才出來，我在第二通電話中先問被告在哪裡？我要拿毒品，因為我是在警察車上打電話，所以警察也不可能講我太多。（辯護人問：你和被告說你要拿毒品是說要被告把先前買的毒品分成等分拿給你？）我沒有講這麼清楚，因為我和被告先前就有約好，所以我不用在車上再講的那麼清楚。（審判長問：既稱被查獲當天是要向被告拿取合買的毒品，為何之前在警、偵訊中均未見陳述？）我有跟警察講，但是警察不聽，警察寫「購買」，我也不知道事情會這麼嚴重，我也不懂法律。（審判長問：當時被警察查獲時，是否警察要你交出賣你毒品之人？你才打電話給被告？）我當時被抓到的時候，身上並沒有毒品，不過有被查到針筒，而且我也有前科，我也承認我有施用毒品，但是因為沒有查到毒品，所以警察跟我說要有東西才能做證據，所以要我交出毒品，他們就會把我的口供寫好一點，到了地檢署才可以交保，所以我想到我有毒品在被告那邊，才去找被告拿毒品，我不知道警察會抓人云云（參見本院卷九十六年七月二十七日審判筆錄第四—九頁）。
㈣然按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均
屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依九十一年二月八日修正公布，同月十日施行之刑事訴訟法第一百六十三條第二項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以共同被告或共犯間之自白稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法（最高法院九十二年度台上字第四三八七號判決意旨可資參照）。於本件中，經本院依職權傳喚本件查獲員警乙○○到庭與被告及證人徐昭棊對質後，證人乙○○結證稱：（審判長問：本案查獲經過情形如何？請詳述。）我們是先在被告家的旁邊抓到徐昭棊，在徐昭棊身上查獲海洛因注射針筒，徐昭棊有承認施用海洛因，當時我們直接詢問徐昭棊向何人購買毒品，徐昭棊說是向一位綽號：「清清」買的，而且「清清」住在查獲地旁邊，而且他也願意配合警方查緝「清清」，徐昭棊直接拿出他的手機給我們看「清清」的號碼，然後撥打電話給「清清」，我們在旁邊等，徐昭棊在電話中跟「清清」說：「我要一千」，事後徐昭棊說他的意思就是要買一千元的海洛因，電話說完之後，我先下車在巷口，因為徐昭棊跟我說「清清」會從那個巷口走出來，所以我就在巷口旁邊埋伏，打完電話後約五至十分鐘，我看到一位女孩子走過來，而之前徐昭棊有向我描述「清清」的長相，我判斷那位女孩子就是「清清」，而且那位女孩子到了巷口一直在張望，好像在找人，當時我就走過去，「清清」發現有人走過去，就突然往後跑，我馬上上前抓住那位女孩子的雙手，並且發現那位女孩子的左手或右手上握著一包海洛因，我抓住女孩子雙手之後，女孩子把手上的海洛因丟在地上，並且用腳去採，所以該包海洛因因而磨破，有部分漏失，我們把該名女子逮捕後，在現場有請徐昭棊指認，徐昭棊指認該名女子就是「清清」，而該名女子就是在庭的被告。（審判長問：逮捕證人徐昭棊及被告丁○○製作筆錄的情形如何？）我們將徐昭棊、丁○○帶回偵查隊，並且製作筆錄，我的印象中他們兩人的夜間不訊問筆錄是我製作的，因為我們小組有四位同仁，所以他們的筆錄應該是其他同仁幫忙製作的。丁○○警詢中不承認有販賣海洛因，但是這個案子若不是徐昭棊很坦誠的說出「清清」，我們也不可能查獲被告，而且被告手上的確有海洛因，被告也不承認，因為逮捕當時場面蠻混亂，被告被抓時大叫，被告的小孩也跟著跑出來，我的手也被被告的小孩咬，經過幾十分鐘之後，被告在現場有承認海洛因是她的，但是她不承認那包海洛因是她要賣給徐昭棊。（審判長問：對於丁○○辯稱查獲當時係因徐昭棊打電話給她，索取與徐昭棊共同購買之海洛因，並非販賣，有何意見？被告查獲當時有如此表示？又徐昭棊打電話是否表示係索取共同購買之海洛因，而非向被告購買？）在查獲當時，被告並沒有說話，整個人都是嚇呆的，並沒有說海洛因本來就是徐昭棊的，因為我們一直詢問被告查獲的毒品是否是她的，被告才承認是她的，但並沒有說海洛因是徐昭棊的，而且被告也不承認是販賣，徐昭棊打電話時確實是說：我要一千，意思就是要向被告購買毒品，而非向被告索取本來就屬於徐昭棊所有的海洛因。（審判長問：對於證人徐昭棊於本院審理中稱，當時因施用毒品被逮捕，警察說要有證據、要有毒品，而之前他有拿錢給被告，因為他身上的錢不夠，所以被告也出錢一起買毒品，然後警察跟他說只要看到東西即毒品作為證據，所以他就打電話給被告，但是他並沒有跟被告說他被警察抓到，他跟被告說：「我的東西拿給我」，與你所述不同，有何意見？）當時徐昭棊在電話中確實是說：「我要一千」，而不是說「我的東西拿給我」，而且以我們警察在辦案，如果嫌犯身上有施用工具就可以作為證據，不需要查獲毒品，所以徐昭棊所述並不實在，當時我們確實是詢問徐昭棊跟何人買毒品，徐昭棊就說是跟「清清」買毒品，並且打電話給「清清」，因此才查獲被告，當時徐昭棊打電話時，同時還有另外兩位同事，及徐昭棊共四人一起在車上。（審判長問：對於證人徐昭棊所言，有何意見？〈命當庭對質〉）我是道地客家人，對於客家話非常熟，徐昭棊在我們車上打電話給「清清」說的正是方才被告所述：給我一張的量（客家話），另外查獲時，也有在同一部車上，雖然沒有讓他們兩人對話，但是我有詢問徐昭棊是否就是被告販賣毒品，徐昭棊直接回答：就是她等語（參見本院卷九十六年九月十一日審判筆錄第三—六、十頁）。據此，顯然證人乙○○前揭所述核與證人徐昭棊於前開㈡中之警詢及偵查所述大致相符，又衡以證人乙○○與被告、證人徐昭棊間素無怨隙及仇恨，自無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告、證人徐昭棊之理！再者，警方當時既已查獲徐昭棊涉嫌持有、施用第一、二級毒品罪嫌，並扣得徐昭棊所持有疑似第一級毒品海洛因殘渣袋一個及疑似供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支，以現行刑事偵查程序而言，此等證據已足將徐昭棊移送偵辦，警方實無需再令徐昭棊交出第一級毒品海洛因才能將之移送偵辦！又警方於查獲徐昭棊當時對於販賣第一級毒品海洛因予伊之人毫無所悉，若非徐昭棊主動供出，則亦無嗣後本件查獲被告之理！是足認證人徐昭棊於前開㈡中之警詢及偵查所述，在案發初期接受警方詢問及檢察官偵訊時，較少受外界、本件涉案被告或相關關係人之干擾及影響，且又無任何受到強暴、脅迫而為陳述之情形，又核與證人乙○○於本院審理中所述大致相符，顯然具有特別可信之情況，是以證人徐昭棊於前開㈡中之警詢及偵查所述及證人乙○○於本院審理中所述，均屬可採，至證人徐昭棊嗣後於九十六年七月二十七日本院審理中反於其於前開㈡中之警詢及偵查所述之證詞，當屬事後附和及迴護被告之詞，不足採信。
㈤又本件扣得被告所有丟棄於地上之如附表編號一、二所示之
疑似第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零一公克）、外包裝袋一個等物，經檢察官送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分及外包裝袋無訛，此有前揭法務部調查局所出具之九十六年三月十七日調科壹字000000000號鑑定書一份在卷可憑，此外，復有扣案如附表編號三所示之被告所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話號碼0000000000號行動電話外殼一支可資佐證。觀以第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第一級毒品海洛因之刑責甚重，凡非法販賣第一級毒品海洛因者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險！而本院採信證人徐昭棊於前開㈡中之警詢及偵查所述，認定被告於本件中確實欲有以一千元之代價販賣第一級毒品海洛因予徐昭棊而不遂一節，已如前述，雖被告於本件販賣第一級毒品海洛因之犯行因誘捕偵查且尚未達收受一千元價金及交付第一級毒品海洛因之程度而屬未遂（詳如後述），然被告從中必有賺取利潤而意圖營利一情，應堪認定。
㈥又被告於本件中未及賣出即被查獲，然據其於本院審理中所
述：其係於九十六年二月七日前一星期某日，向「小富」以一萬二千元之代價購買第一級毒品海洛因等語，至被告雖尚陳述：與徐昭棊合資購買云云（均參見本院卷九十六年六月七日訊問筆錄第二頁），然本院依上開人證、書證及物證等證據資料加以採擇後，認定被告所謂「與徐昭棊合資購買」此部分乃為被告避重就輕推諉圖卸之詞，不足採信。惟依被告首開所述，則顯難認定被告於購買前開第一級毒品海洛因之際即具有販賣營利之意思而販入，且公訴意旨亦未舉證證明被告購買前開第一級毒品海洛因之際即具有販賣營利之意思而販入，本院復查無其他積極證據足資認定被告於購買前開第一級毒品海洛因之際即具有販賣營利之意思而販入之販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行，自不能僅以被告購買當時之金額而逕為被告有販賣第一級毒品海洛因既遂之不利認定，附予敘明。
㈦又證人徐昭棊於前開㈡中之警詢及偵查所述雖另有提及被告
於本次查獲以外尚有其他三、四次販賣第一級毒品海洛因予伊一情，惟此已為被告所堅詞否認，而此部分又僅有證人徐昭棊之單一證述，而別無其他人證、書證或物證以佐，是此部分尚無從遽以推認被告有何其他另三、四次販賣第一級毒品海洛因予徐昭棊之犯行，惟公訴人未起訴被告此部分另涉有三、四次販賣第一級毒品海洛因罪嫌，本院本不得審究，惟為免誤會，併予敘明。
㈧綜上所述，足認被告前開所辯，要屬事後空言避就推諉圖卸
之詞，殊無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品，禁止非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪，公訴意旨誤為既遂，容有未洽，應予更正。被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為應被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手於販賣第一級毒品海洛因行為實施，惟因屬於誘捕偵查且未達收受一千元價金及交付第一級毒品海洛因之程度，而未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，公訴人認應屬既遂，容有誤會，已如前述。再被告前僅有施用毒品前科，素行難謂甚劣，本院念及其因貪圖小利，方因一時思慮欠週而受利誘犯此重罪，犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。被告有二以上刑之減輕事由，爰依法遞減之。爰審酌被告為圖己利，販賣毒品戕害他人身心，影響國家禁毒政策，且犯後未能坦認犯行，未見悔意，態度不佳，惟念及其犯罪之手段、目的與所生危害非重等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年六月十五日立法三讀通過，並於九十六年七月十六日施行，查本件被告所犯上開罪名雖係在九十六年四月二十四日以前，惟屬於中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款所規範之罪，且經本院宣告逾有期徒刑一年六月之刑，依法即不得減刑，附予敘明。
四、又扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零一公克），確含有第一級毒品海洛因成分無誤，有前揭法務部調查局所出具之九十六年三月十七日調科壹字000000000號鑑定書一份在卷可憑，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。而扣案如附表編號二所示之用以包裝前述第一級毒品海洛因所用之外包裝袋一個，既能與第一級毒品海洛因分別秤其重量，有前揭鑑定書一份在卷可考，則與第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院九十二年度台上字第六九一一號刑事判決意旨可資參照），而該外包裝袋一個具有防止本件第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，亦係被告所有供犯本件販賣第一級毒品海洛因所用之物；另扣案之行動電話號碼0000000000號行動電話外殼一支，亦係被告所有供犯本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。至行動電話號碼0000000000號
SIM卡一張，乃為被告向電信公司所租用之物，並非被告所有，且非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。又鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因，業已滅失，亦不另為沒收之諭知。另被告於本件中經警查獲而尚未收受一千元之價金，是被告於本件犯罪並無所得，無庸為沒收之諭知，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條、第五十九條，判決如
主文。本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
臺灣桃園地方法院刑事第十庭
審判長法官江德民
法官蘇昌澤法官林家賢上正本證明與原本相符。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官常毓生中華民國96年9月29日~F0~T40┌──────────────────────────────────┐│附表：96年度訴字第1341號│├───┬────────────────────┬─────────┤│編號│扣案物品名稱、數量及重量│備註│├───┼────────────────────┼─────────┤│一│第一級毒品海洛因一包（驗餘凈重零點零││││一公克）││├───┼────────────────────┼─────────┤│二│包裝編號一所示第一級毒品海洛因之外包││││裝袋一個││├───┼────────────────────┼─────────┤│三│行動電話號碼為0000000000號之行動電話││││外殼一支││└───┴────────────────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。