裁判字號：臺灣高等法院103年上字第568號民事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：履行協議
臺灣高等法院民事判決103年度上字第568號上訴人 余熾俊 訴訟代理人 林凱 律師
林明信 律師上訴人 余銓俊
余城俊 共同訴訟代理人 康英彬 律師上列當事人間請求履行協議事件，兩造對於中華民國103年3月13日臺灣桃園地方法院102年度訴字第342號第一審判決，各自提起上訴，經本院於104年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命㈠上訴人余銓俊、余城俊應各將坐落於桃園市中壢區（原桃園縣中壢市，下同）五權段一六二二地號土地上之桃園市○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼為桃園市○○區○○路○段○○巷○○號），移轉登記六分之一所有權予上訴人余熾俊；及㈡上訴人余城俊應給付上訴人余熾俊新臺幣陸萬玖仟伍佰玖拾捌元本息，及自民國一０一年十一月一日起，至返還上開門牌號碼為桃園市○○區○○路○段○○巷○○號建物予上訴人余熾俊及共有人全體止，按月給付上訴人余熾俊新臺幣貳仟零肆拾柒元部分；並上開㈠、㈡部分假執行之宣告；暨㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人余熾俊在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人余銓俊、余城俊其餘上訴，及上訴人余熾俊之上訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人余銓俊負擔百分之四十七，餘由上訴人余熾俊負擔。
事實及理由
一、上訴人余熾俊（下稱余熾俊）主張：㈠兩造為兄弟關係，前於民國（下同）67年6月29日，每人各
出資3分之1，合資設立訴外人 和力 工業股份有限公司（下稱和力公司），十數年來另有許多實際上為兩造之共同資產，以兩造中之一人或訴外人 詹瑞春 〔即上訴人余城俊（下稱余城俊）之妻〕之名義辦理登記。兩造父親即訴外人 余廷 海顧及兩造兄弟3人均已各自成家，為免兩造將來對此部分財產可能產生紛爭，遂分別於80年9月30日、84年6月29日，由 余廷海 親自執筆，要求兩造及詹瑞春簽立切結書及承諾書（下分別稱系爭80年切結書、系爭84年承諾書），先將兩造共有資產之實際歸屬情形劃分如附表一所示；惟因財產之實際應歸屬人與登記名義人仍有所不符，登記於伊名下之財產，明顯少於上訴人余銓俊（下稱余銓俊）、余城俊2人，故於86年9月8日，再由余廷海主持分割，由余銓俊將其名下坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（即附表一編號B、C所示土地），以贈與為原因，登記為伊所有。
㈡嗣兩造於87年1月19日協議解散和力公司，惟余銓俊、余城
俊於協議後未立即執行協議內容，除繼續經營和力公司外，並將伊排除於經營管理者之外，致伊無法獲悉和力公司經營獲利情形。迨至97年間，余銓俊、余城俊始依前開協議，開始處理和力公司解散事宜， 然渠 等2人竟片面稱伊先後於76年間及86年間，向和力公司各借款新臺幣（下同）92,000元、美金1200元尚未清償，以複利計算下，認定伊共積欠和力公司927,112元，且以伊必須償還上開款項為條件，始願依系爭80年切結書、84年承諾書之內容分割共有資產。伊雖無法認同該債務存在及利息計算方式，但迫於無奈，只得於99年10月14日匯款927,112元至余城俊之帳戶，兩造始於99年12月22日進一步達成協定，同意依系爭80年切結書、84年承諾書之內容，將各該財產依其實際權利之歸屬加以分割處分，並將附表一編號M、N、O、P、Q、R、S所示土地由詹瑞春出資買下，價金由兩造均分，附表一編號H所示土地出售所得價金400餘萬元交由余廷海保管，作為將來修建祖墳等之用途，附表一編號B、C、I、J、K、L、P、Q、R、S所示土地、建物則均過戶為兩造所共有。詎伊事後發現余銓俊、余城俊竟違反前開協議約定，擅自將登記在余銓俊名下，本應移轉予伊及訴外人 余淑卿 之如附表一編號A、D、E、F所示土地（下分稱系爭1622、1647、1648、1650地號土地，合併稱系爭土地）之所有權各4分之1，及應移轉予伊之編號G所示建物（下稱系爭建物）之所有權3分之1平分，並分別於101年1月14日、100年2月10日辦理所有權登記（詳如附表三所示）。是伊得依系爭80年切結書、84年承諾書及99年12月22日之分割協議，請求余銓俊應將系爭1622地號土地所有權應有部分12分之1，系爭1647、1648、1650地號土地所有權應有部分各48分之1，及余銓俊、余城俊應將系爭建物所有權應有部分各3分之1，均移轉登記予伊。
㈢縱認伊對和力公司負有債務927,112元，然債權人應為和力
公司而非余城俊，且和力公司已於98年12月31日完成解散，則余城俊於99年10月14日收受927,112元匯款時，已非代理和力公司，該款項也不可能納入和力公司之資產。是余城俊假借和力公司之名，收受伊所匯款項927,112元，確已構成不當得利無疑。退步言之，縱余銓俊、余城俊稱伊於76年間及86年間向和力公司借款為真， 惟渠 等並未舉證伊與和力公司間約定借款清償期及利息等事項，且在97、98年間余銓俊、余城俊向伊提出還款要求前，和力公司亦不曾向伊請求返還上開借款，是和力公司並無請求遲延利息之權利。再者，伊上開借款應付本金及利息，其中利息係以超過法定利率及複利之方式計算，使76年間及86年間借款本金約13萬元之債務，竟要求伊須還款927,112元，渠等顯已違反民法第203條、第207條之規定，伊自得依法請求其返還該款項。
㈣又和力公司已於98年12月31日完成解散，伊竟於99年間收受
余銓俊、余城俊寄發之所得稅扣繳憑單，其上記載伊於99年度有營利所得809,241元，然伊從未受領前開款項，而和力公司之清算程序及款項分配，均由渠等共同辦理，其等既有申報伊有前揭所得，卻未實際給付予伊，實係不法侵占該款項，自得依不當得利、侵權行為等規定請求渠等應返還或賠償上開款項。
㈤另系爭建物於和力公司完成解散後，迄今仍持續為余城俊所
占用，伊並未拋棄此建物之權利，自得向余城俊請求相當於租金之不當得利，請求金額並詳如附表二所示。
二、余銓俊、余城俊則以：㈠系爭土地並非余熾俊所稱係承繼之祖產，亦非和力公司所有
，實係余廷海於55年間向其他宗長所購得，並借余銓俊名義登記。雖余熾俊主張兩造於簽立系爭80年切結書後，余廷海已將系爭土地贈與兩造即和力公司所有，自斯時起， 伊等 借和力公司之名義登記云云，然伊等否認之。蓋和力公司之股東除兩造外尚有余廷海、余淑卿、 余張銀妹 等人，兩造並無法代表其他股東。又系爭80年切結書、84年承諾書之內容均係余廷海所擬撰，兩份文件內容關於系爭土地之所有權歸屬容有差異，系爭80年切結書指屬和力公司，系爭84年承諾書則指各繼承權人共有，對此矛盾，實係余廷海因不懂法律，致於撰擬系爭80年切結書時，誤將系爭土地所有權載為和力公司所有，故其於84年重新寫系爭84年承諾書時，更正系爭土地係其出資向宗親所購得，所有權應歸屬家族各繼承人共有，日後將流傳後代，根本與和力公司無關。況和力公司解散後，兩造於100年2月1日就和力公司全部剩餘資產作分配時，系爭土地並未列入分配中，當時余熾俊僅爭執分配後之所得扣繳，並記載於備忘錄（下稱系爭備忘錄）中，但就系爭土地未列入分配，毫無異議。
㈡退步言之，縱認系爭80年切結書，係余廷海將系爭土地贈與
和力公司，系爭土地尚未移轉與兩造，乃暫借余銓俊名義登記，余銓俊縱使曾簽立系爭80年切結書作任何處分表示，亦屬無權處分，未經余廷海同意，該切結書自屬無效，而余廷海不同意上開余銓俊所為任何處分之行為，系爭土地仍為余廷海所有，余廷海自可依民法第408條第1項之規定撤銷贈與行為。又余熾俊身為人子，卻未曾盡到扶養義務，多年來除為分配和力公司資產及余廷海財產曾出面外，其後即形同失聯，對余廷海不聞不問。因余熾俊未善盡對余廷海扶養之義務，余廷海得依民法第416條第1項第2款規定撤銷贈與行為。再者，余廷海於撰擬系爭80年切結書、84年承諾書時，均要求兩造應盡孝道，並擔負祭祀祖先、建蓋祖墳、宗祠之責任，系爭土地暨借名登記，乃附有負擔之贈與行為，余熾俊多年來置逢年過節祭拜祖先之傳統大事於度外，未曾擔負建蓋祖墳、宗祠之責，已違反倫常及余廷海之囑託，余廷海得依民法第412條之規定撤銷贈與，余廷海並已依民法第408條第1項、第412條、第416條第1項第2款等規定，寄發存證信函撤銷對余熾俊之贈與，是余熾俊不得請求伊等移轉登記系爭土地所有權之3分之1。
㈢又系爭建物為和力公司於78年興建，雖兩造共同經營和力公
司，惟該公司之資本均由余廷海所提供。嗣和力公司規模擴大後，兩造又共同至大陸投資開設東大公司，並由余熾俊負責東大公司營運。然余熾俊經營東大公司後，從不配合向伊等及余廷海說明相關財務及營運狀況，迨至和力公司停業後，經伊等不斷追問下，始聲稱東大公司財務狀況不佳，並拒不提出相關帳目，伊等質疑余熾俊隱匿東大公司資產，經余廷海協調後，兩造遂就和力公司與東大公司之資產作分配，於98年間達成協議，余熾俊並當場親自書立「1.余熾俊同意拋棄工廠及辦公室設備零件等給余廷海、余銓俊、余城俊」、「2.東大公司於2004年已欠稅約3000萬台幣，負責人已無法處理，余銓俊、余城俊等人承諾今後不再提及東大的權利事宜」之承諾書（下稱系爭98年承諾書），依前開承諾書第1點所記載之工廠，即指和力公司所坐落之系爭建物，而伊等則同意不再向余熾俊主張東大公司的權利，作為交換由伊等取得系爭建物所有權之條件，故余熾俊既已承諾放棄系爭建物，今又請求移轉系爭建物所有權之應有部分，顯違誠信。
㈣和力公司於98年間辦理解散清算過程，因公司資產及財務均
歸余廷海管理，余廷海除參與經營，並曾制作公司帳冊，經余廷海查出余熾俊分別於76年與86年間對和力公司尚有借款92,000元及美金1,200元未還，扣除余熾俊曾經清償金額外，依複利計算後得出尚應償還和力公司927,112元，債務本金及利息計算方式，於兩造協議處理和力公司資產過程，業經余熾俊確認無誤達成意思合致，嗣後余熾俊並如數給付。縱余熾俊稱其雖不認同上開債務，但為換取伊等履行系爭80年切結書、84年承諾書之協議內容，可見余熾俊當時係出於條件交換之意思表示而給付前開款項，如 余俊熾 認其當時之決定有瑕疵，則此應屬意思表示有無錯誤或受詐欺為意思表示之範疇，要與不當得利無關。退步言之，若屬條件交換之意思表示，余熾俊已先履行其條件，而伊等尚未履行相對條件內容，則在前揭協議未撤銷或解除前，和力公司受領余熾俊給付亦屬有法律依據。再者，和力公司已於87年辦理停業，和力公司僅能借余城俊之帳戶使用，故余熾俊於99年10月14日將上開欠款歸還和力公司，此款項仍歸和力公司所有，嗣和力公司於分配剩餘資產（現金部分）時，亦由余城俊帳戶內提撥現金由兩造各分得1/3，即每人各550,000元，故余熾俊請求余城俊返還927,112元，並無理由。
㈤和力公司雖於87年1月間達成結束營業之協議即停業，惟迨
至97年間始辦理解散，伊等為節省會計師費用考量，遂經股東協議由伊等代表至國稅局辦理相關清算程序，而營運期間和力公司歷年來累計之盈餘經股東同意，除部分以薪資方式發放外，另大部分用以投資不動產。余熾俊所稱金額809,241元之所得，係指和力公司自67年至86年止所累積盈餘分配與各股東之款項，並非單一年度之盈餘。而和力公司於98年辦理解散、清算時，經股東協議後將前所投資之不動產暨當時現金盈餘分配與各股東，各股東亦同意就各分得剩餘資產部分將於100年申報個人綜合所得稅時列入。因此，每位股東均收有相同之扣繳憑單，是余熾俊稱未收到盈餘分配，顯與事實不符等語，資為抗辯。
三、原審判命㈠余銓俊應將系爭1622地號土地所有權應有部分12分之1，系爭1647、1648、1650地號土地所有權應有部分各48分之1，均移轉登記予余熾俊。㈡余銓俊、余城俊應各將系爭建物所有權之6分之1，移轉登記予余熾俊。㈢余城俊應給付余熾俊69,598元本息，及自101年11月1日起至返還系爭建物予余熾俊及共有人全體為止，按月給付余熾俊2,047元。
另駁回余熾俊其餘之訴。兩造各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。余熾俊並上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回其後開㈡、㈢之訴部分廢棄。㈡余城俊應再給付余熾俊927,112元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢余銓俊、余城俊應再連帶給付余熾俊809,241元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣就前開㈡、㈢部分，願供擔保，請准宣告假執行。㈤余銓俊、余城俊之上訴均駁回。余銓俊、余城俊則為答辯及上訴聲明：㈠余熾俊之上訴駁回。㈡原判決不利部分廢棄。㈢上開廢棄部分，余熾俊在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造及詹瑞春於80年9月30日分別簽立系爭80年切結書，載明各自名下如附表一所示不動產均為和力公司所有。
㈡兩造及詹瑞春於84年6月29日共同簽立系爭84年承諾書，載
明就如附表一所示不動產中，除坐落桃園市○○區○○段1622、1647、1648、1650、1623-15、1623-31地號等6筆土地改載明「所有權屬於家族各有繼承權人共有」外，其餘不動產仍約定為和力公司所有。
㈢兩造於99年12月22日協議分配上開共有財產，如附表一所示
不動產，除系爭1622、1647、1648、1650地號土地，及系爭建物外，均由兩造平均分配。
㈣余銓俊、余城俊於100年1月14日平分系爭1622、1647、1648
、1650地號土地，及於100年2月10日平分系爭建物，未分配予余熾俊。
㈤余熾俊於99年10月14日匯款927,112元至余城俊設於臺灣銀行中壢分行之帳戶（帳號：00000000000-0）。
㈥余熾俊於99年間接獲扣繳義務人為和力公司之扣繳憑單，上
載余熾俊於99年度有所得809,241元；本筆和力公司之營利分派事務係余銓俊、余城俊共同辦理，扣繳憑單亦係其2人製作寄發。
五、兩造爭執事項：㈠余熾俊主張依系爭80年切結書、84年承諾書，及99年12月22
日之分割協議，請求余銓俊應將系爭1622地號土地所有權應有部分12分之1，系爭1647、1648、1650地號土地所有權應有部分各48分之1，均移轉登記予余熾俊，有無理由？㈡余熾俊主張依系爭80年切結書、84年承諾書，及99年12月22
日之分割協議，請求余銓俊、余城俊應各將系爭建物所有權之6分之1，移轉登記予余熾俊，有無理由？㈢余熾俊主張余城俊無權占用系爭建物，請求余城俊應給付相
當於租金之不當得利，有無理由？㈣余熾俊主張依不當得利規定，請求余城俊返還927,112元，
有無理由？㈤余熾俊主張依不當得利、侵權行為規定，請求余銓俊、余城
俊連帶給付809,241元，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠余熾俊主張依系爭80年切結書、84年承諾書，及99年12月22
日之分割協議，請求余銓俊應將系爭1622地號土地所有權應有部分12分之1，系爭1647、1648、1650地號土地所有權應有部分各48分之1，均移轉登記予余熾俊，有無理由？⒈余熾俊主張兩造與詹瑞春，在余廷海主持下，分別於80年9
月30日、84年6月29日共同簽立系爭80年切結書、84年承諾書，將如附表一所示財產均分由兩造共有。嗣兩造於99年12月22日達成協議，同意依系爭80年切結書、84年承諾書之內容，將各財產依其實際權利之歸屬加以分割，將如附表一編號M、N、O、P、Q、R、S所示財產由詹瑞春出資買下，價金由兩造均分，編號H所示財產在余廷海主持下出售，賣得價金400餘萬元交由余廷海保管，作為將來修建祖墳等之用途，其中編號B、C、I、J、K、L、P、Q、R、S所示財產，余熾俊及余城俊均已依約過戶給兩造等情，為兩造所不爭執，並有系爭80年切結書、84年承諾書、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本等影本在卷可稽〔見原審卷㈠第11頁至第140頁〕，是余熾俊前開主張之事實，應堪信為真實。
⒉余銓俊辯稱：系爭土地為余廷海於55年間向其他宗長所購得
，借余銓俊名義登記，與和力公司無關，待日後要將系爭土地所有權歸家族各繼承人共有，流傳後代。且余熾俊於100年2月1日就和力公司全部剩餘資產作分配時，系爭土地並未列入分配中，並無異議，是應不可再為異議云云。惟查，系爭84年承諾書雖記載：「⑴余銓俊所有1622、1647、1648、1650（以上4筆土地即本件系爭土地）、1623-15、1623-31，共6筆土地，係繼承祖產，雖登記其個人（余銓俊）名義代表繼承，但所有權應屬於家族各有繼承權人共有……」等語〔見原審卷㈠第19頁〕，惟觀諸前開承諾書所載1622、16
47、1648、1650地號土地之土地登記第二類謄本所載，系爭1622、1647、1648、1650地號土地，均係於56年3月4日，以買賣為登記原因，登記在余銓俊名下，原因發生日期為55年8月11日〔見原審卷㈠第23、34、41、48頁〕，斯時和力公司尚未成立（和力公司於67年6月29日核准設立）；且證人余廷海於原審證稱：系爭土地確係伊購買，並借用余銓俊名義登記等語〔見原審卷㈠第240頁背頁〕。可見系爭土地係余廷海出資向他人購買，並借名登記在余銓俊名下。又依余銓俊簽立之系爭80年切結書記載：「立切結書人余銓俊為和力工業有限公司之股東，茲因公司為整合財產及簡化不動產登記，下列陸筆土地雖登記為本人名義，但其所有權實屬和力工業有限公司本人絕不作任何主張以為己有，特此立切結書為憑。土地標示：一、中壢市○○段○○○○○號。二、同右一六四八地號。三、同右一六四七地號。四、同右一六二二地號以及該地上建築物含鐵架全部……」等語〔見原審卷㈠第11、12頁〕。另佐以，余熾俊、余城俊及詹瑞春所簽立之系爭80年切結書，亦同樣載明登記在渠等名下之不動產，均屬和力公司所有等語〔見原審卷㈠第13頁至第18頁〕，及系爭84年承諾書所記載之1623-15地號土地，已於86年9月8日，以贈與為登記原因，將所有權全部登記為余熾俊所有；1623-31地號土地，亦於86年9月8日，以贈與為登記原因，登記為兩造所共有，每人應有部分各3分之1〔見原審卷㈠第27、29頁〕等情以觀，可知系爭土地均係余廷海於55年8月11日出資向他人購得，於56年3月4日借名登記於余銓俊名下；並於和力公司成立後，在余廷海主導下，於80年9月30日，由余銓俊書立系爭80年切結書，承認登記在其名下之系爭土地均屬和力公司所有，而將系爭土地全部歸入和力公司之所有資產中。是余銓俊辯稱系爭土地與和力公司無關，且日後要歸於家族各繼承人共有云云，並不可採。至余熾俊於100年2月1日就和力公司全部剩餘資產作分配時，雖未就系爭土地為爭執，然證人余廷海於本院證稱：系爭備忘錄書立前，余熾俊並未參與討論，伊將和力公司剩餘資產分配後，將系爭備忘錄寄到高雄給余熾俊簽名，余熾俊反應的是100年度申請綜合所得稅，各自申報繳納等語〔見本院卷㈠第199頁〕，可知余熾俊當時因未參與討論，並不知系爭土地有未依前述協議之情形，故其於收到余廷寄發之系爭備忘錄後，僅就系爭備忘錄中第5點關於100年度申請綜合所得稅，各自申報繳納之記載表示異議〔見原審卷㈠第197頁〕。是尚難據此即認余熾俊已放棄系爭土地受分配之權利，余銓俊部分抗辯，亦無可採。
⒊余銓俊、余城俊另抗辯稱余廷海將系爭土地贈與和力公司，
應屬贈與行為，乃暫借余銓俊之名義登記，余銓俊縱使曾簽立系爭80年切結書、84年承諾書作任何處分表示，亦屬無權處分，未經本人即余廷海同意，該切結書及承諾書自屬無效，而余廷海不同意上開余銓俊所為任何處分之行為，系爭土地所有權人仍為余廷海，余廷海已依民法贈與規定撤銷贈與行為，故余熾俊仍不得對系爭土地主張任何權利云云。惟查，余銓俊所簽立之系爭80年切結書、84年承諾書上，均以余廷海為見證人〔見原審卷㈠第12、19頁〕，足證余廷海於余銓俊簽署系爭80年切結書時，已同意將借名登記在余銓俊名下之系爭土地，全部歸屬為和力公司之資產。則兩造於99年12月22日達成協議，同意依系爭80年切結書、84年承諾書之內容，將屬於和力公司之財產依其實際權利之歸屬加以分割，即非無權處分；況，斯時余廷海亦未將贈與系爭土地予和力公司之贈與行為撤銷。是余銓俊、余城俊此部分抗辯，要無足採。
⒋余銓俊、余城俊復辯稱余熾俊未曾盡到扶養義務，且余廷海
於撰擬系爭80年切結書、84年承諾書時，均要求兩造應盡孝道，並擔負祭祀祖先、建蓋祖墳、宗祠之責任，系爭土地乃附有負擔之贈與行為，余熾俊多年來置逢年過節祭拜祖先之傳統大事於度外，未曾擔負建蓋祖墳、宗祠之責，已違反倫常及余廷海之囑託，故余廷海已依民法第408條第1項、第412條、第416條第1項第2款等規定，撤銷將系爭土地贈與余熾俊云云。惟按民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。而同條第2項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。即直系血親尊親屬受扶養者，仍須以不能維持生活者為限（最高法院85年度台上字第363號民事判決意旨參照）。查，證人余廷海於原審證稱：「……每月鐵路局有新台幣24,000元的退休金…我每月省省的過生活，現在自己一個人住，房子處理是我贈與給女兒……我有跟女兒談條件說房子要讓我住到我百年為止」、「現金存款只有台銀1千元，郵局1萬多元…定存115萬元……日常生活用可以支出……」、「起碼的生活開銷因我有退休金可以支付……」等語〔見原審卷㈠第241頁、第291頁背頁、卷㈡第5頁背頁〕，堪認余廷海雖已退休，惟尚未達不能維持生活之程度。次查，系爭土地雖係余廷海出資購買，並借名登記於余銓俊名下，惟於和力公司成立後，在余廷海主導下，由余銓俊書立系爭80年切結書，承認登記在其名下之系爭土地均屬和力公司所有，而將系爭土地全部歸入和力公司之所有資產中等情，已如前述，是余廷海係將系爭土地贈與和力公司，作為和力公司資產一部分。則兩造於和力公司解散後，於99年12月22日協議分配和力公司所有如附表一所示不動產時，將系爭土地分配予余熾俊，即與余廷海贈與系爭土地予和力公司之行為無關。從而，余廷海在和力公司資產分配完畢後，始以102年11月29日中壢志廣郵局第000338號存證信函〔見原審卷㈡第44頁〕，主張依民法第412條規定對余熾俊為撤銷贈與之意思表示；及於本件訴訟繫屬中另主張依民法第408條第1項、第416條第1項第2款等規定，撤銷將系爭土地贈與予余熾俊云云，均不生撤銷之效力。是余銓俊、余城俊此部分抗辯，不足採信。
⒌綜上，余熾俊主張依系爭80年切結書、84年承諾書，及99年
12月22日之分割協議，請求余銓俊應將系爭1622地號土地所有權應有部分12分之1，系爭1647、1648、1650地號土地所有權應有部分各48分之1，均移轉登記予伊，洵屬有據，應予准許。
㈡余熾俊主張依系爭80年切結書、84年承諾書，及99年12月22
日之分割協議，請求余銓俊、余城俊應各將系爭建物所有權之6分之1，移轉登記予余熾俊，有無理由？按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第153條第1項定有明文。次按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第484號、18年上字第1495號民事判例意旨參照）。又契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字第1727號民事判例意旨參照）。本件余熾俊主張依系爭80年切結書、84年承諾書，及99年12月22日之分割協議，余銓俊、余城俊應各將系爭建物所有權之6分之1，移轉登記予伊之事實，固據其提出系爭80年切結書、84年承諾書為憑〔見原審卷㈠第11頁至第22頁〕，惟余銓俊、余城俊以前開辯詞置辯，並提出系爭98年承諾書為證〔見原審卷㈠第189頁〕。經查：
⒈系爭98年承諾書記載：「1.余熾俊同意拋棄工廠及辦公室設
備零件等給余廷海、余銓俊、余城俊。2.東大公司於2004年已欠稅約3,000萬台幣，負責人已無法處理，余銓俊、余城俊等人承諾今後不再提及東大的權利事宜……」，該承諾書雖經另以較小字體修改，且未經兩造於承諾書上簽名。惟證人余廷海於原審證稱：「（問：承諾書你認為為兩造確認、同意，為何承諾書上有塗改、繕印不清，且兩造未簽署用印？）答：兩邊都同意塗改，第五、六項塗改的筆跡是我寫的，第四項塗改是原告劃的」等語〔見原審卷㈡第5頁背頁〕，復於本院證稱：「（問：被證二承諾書有無看過，此內容為何出現二種筆跡？）答：此承諾書是本人與兩造會同協議決議案，由余熾俊執筆寫此承諾書，此承諾書是寫和力公司賸餘資產，依據承諾書每項分配，二種筆跡是因為第五、六點是本人補充寫的。」、「（問：被證二第一、二點是何意思？）答：第一點是當時分配資產時余熾俊不承認南京東大公司的投資，所以拖到98年才有承諾書，此承諾書第一點余熾俊放棄系爭874建號建物的工廠，要求我、余銓俊、余城俊不要再提東大投資之權利事宜，因為他放棄第一點系爭874建號建物的工廠，這是二者交換條件。」、「（問：兩造於80年切結書或是84年承諾書或是100年備忘錄都是有正式簽立書面，並經兩造共同簽名，為何證物二承諾書不是如此？）答：這是沒有簽名，但此是本人與兩造四個人會同協議結論，且和力公司結算分配資產時也是按照承諾書分配」等語〔見本院卷㈠第198、199頁〕。另參以，嗣後兩造於100年2月1日就和力公司解散後最後剩餘資產為分配協議時，並未將系爭建物或東大公司投資股權列入和力公司之剩餘資產進行分配，此有系爭備忘錄影本1份在卷可參〔見原審卷㈠第197頁正、背頁〕。綜上，系爭98年承諾書上雖未經兩造簽名或蓋章，惟該承諾書上前開第1、2點既係由余熾俊所親自書寫，經 余承海 修改後，兩造就系爭98年承諾書之協議內容未再表示異議，顯見兩造已就系爭98年承諾書協議內容之意思表示已達成合致，兩造即應受系爭98年承諾書協議內容之拘束。從而，余銓俊、余城俊辯稱：係因余熾俊為迴避伊等追問和力公司在大陸地區轉投資之東大公司之相關財務、營運狀況，經余廷海協調後，遂就和力公司與東大公司之股權先作分配，於98年間達成協議，余熾俊同意拋棄和力公司之工廠（即系爭建物）及辦公室設備零件等給余廷海、余銓俊、余城俊，以作為余銓俊、余城俊承諾今後不再提及東大的權利事宜之交換條件等語，堪信為真實可採。
⒉至余熾俊稱系爭98年承諾書第3點雖記載：「後站兩間辦公
室由余銓俊、余城俊共有一間，余廷海、余熾俊共有一間」等語，但後來兩間辦公室係由兩造平分，可見事後兩造並未照協議書而行云云。然證人余廷海於本院證稱：「（問：第三點承諾書約定內容後來有無照做，若無，原因如何？）答：照第三點執行，後來分配結果是兩造各三分之一，是因為本人已經年紀大，將來也是要給兒子，所以本人放棄給兒子三人平均分配，各得三分之一權利。」等語〔見本院卷㈠第198頁〕，足見兩造於成立系爭98年承諾書之協議後，確有依第3點之協議內容分配後站兩間辦公室，僅是於分配時，余廷海考量其本人年紀已大，而將其原應分得其中1間辦公室之2分之1權利放棄，並讓與予兩造，由兩造平分兩間辦公室之權利。是余熾俊前開主張，並無可採。
⒊綜上，兩造於系爭80年切結書、84年承諾書中雖有就系爭建
物之歸屬達成協議，惟兩造事後於98年間再就和力公司之廠房（即系爭建物）及辦公室設備零件等財產，與東大公司之權利事宜達成協議，余熾俊同意拋棄對和力公司前開財產之權利，並讓給余銓俊、余城俊、余廷海等人，余銓俊、余城俊承諾今後不再提及東大公司的權利事宜，則余熾俊事後再主張依系爭80年切結書、84年承諾書，及99年12月22日之分割協議，請求余銓俊、余城俊應各將系爭建物所有權之6分之1，移轉登記予 伊云云 ，洵屬無據。
㈢余熾俊主張余城俊無權占用系爭建物，請求余城俊應給付相
當於租金之不當得利，有無理由？承上所述，余熾俊於系爭98年承諾書中既已放棄對系爭建物之權利，並讓給余銓俊、余城俊、余廷海等人，則余城俊於和力公司解散後占有系爭建物，即非無權占有。是余熾俊主張余城俊無權占用系爭建物，請求余城俊應給付相當於租金之不當得利云云，亦屬無據。
㈣余熾俊主張依不當得利規定，請求余城俊返還927,112元，
有無理由？⒈查，余城俊辯稱和力公司於清算時，查知余熾俊尚積欠和力
公司借款共927,112元，遂要求余熾俊清償並匯款至伊帳戶等情，業據其於原審提出借款紀錄影本2紙〔見原審卷㈠第
190、191頁，及本院卷㈠第110、111頁〕，而余熾俊對其中1筆美金1,200元之借款紀錄上有伊親自簽名乙節，並不爭執；另證人余廷海於本院證稱：「（問：你是否知道余熾俊有無向和力公司借款？此借款有無約定利息？如有，為何證物三會有余銓俊與詹瑞春向公司借款是不需計算利息，即由你代還狀況？）答：因余熾俊借款或是余銓俊、詹瑞春借款，他們都是臨時調度性質，所以他們二人借的款項不到一個月就還款，但是余熾俊借的款項是一借20年沒有還，和力公司資本是向銀行貸款支付利息而來，依據使用者付費，這是合理的……」等語〔見本院卷㈠第199頁背頁〕，是余城俊辯稱余熾俊有向和力公司借款未還之事實，尚堪信為真實可採。次查，和力公司於87年歇業後，因公司帳戶註銷，就借用余城俊之臺灣銀行中壢分行帳戶（帳號：000000000000）使用等情，已據證人余廷海於原審證述甚明〔見原審卷㈡第5頁背頁〕；且觀諸系爭備忘錄第4點記載：「余城俊台銀中壢分行帳戶100/1/26至2/24提壹佰陸拾伍萬元分給余銓俊、余熾俊、余城俊等各取得伍拾伍萬元…」等語〔見原審卷㈠第197頁〕；顯見余城俊上開臺灣銀行中壢分行帳戶確係為和力公司所借用。從而，余熾俊為清償積欠和力公司之借款，於99年10月14日匯款927,112元至余城俊前開臺灣銀行中壢分行帳戶，難謂和力公司或余城俊有何不當得利可言。
⒉況按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，
不得請求返還；民法第180條第3款定有明文。又約定利率高於民法第203條之法定利率時，就超週年利率20％部分，貸與人固無請求權；惟借用人就超過部分之利息任意給付，經貸與人受領後，即不得謂係不當得利，請求返還（司法院35年院解字第3162號解釋意旨參照）。則余熾俊於99年10月14日匯款927,112元至余城俊前開臺灣銀行中壢分行帳戶時，依其主張，既已明知伊並未向和力公司借款，或縱有借款，但約定利率超過法定週年利率20％，仍因為清償債務之意思而向和力公司為給付，依前開規定，余熾俊亦不得依不當得利規定，向和力公司或余城俊請求返還。
⒊從而，余熾俊依不當得利規定，請求余城俊返還927,112元云云，為無理由，不應准許。
㈤余熾俊主張依不當得利、侵權行為規定，請求余銓俊、余城
俊連帶給付809,241元，有無理由？按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號民事判例意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。再按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院103年度台上字第2198號民事判決意旨參照）。
本件余熾俊主張余銓俊、余城俊於共同辦理和力公司之清算程序及款項分配，伊於99年間收到渠等2人所製作寄發之99年度所得稅扣繳憑單上，記載伊於99年度有營利所得809,241元，然伊從未受領前開款項，故渠等2人不法侵占該款項，並有利益云云，惟此為余銓俊、余城俊所否認，並辯稱余熾俊所稱金額809,241元之所得，係指和力公司自67年至86年止所累積盈餘分配與各股東之款項，並非單一年度之盈餘，和力公司於98年辦理解散、清算時，經股東協議後將前所投資之不動產暨當時現金盈餘分配與各股東，各股東亦同意就各分得剩餘資產部分將於100年申報個人綜合所得稅時列入等語，並提出系爭備忘錄影本1份為證〔見原審卷㈠第197頁正、背頁〕。查，依系爭備忘錄第5點記載：「100年度申報個人所得稅，除余廷海、余淑卿應繳額已提領150,000元（多退少補）外，其餘人等各自負責申報繳納。」等語，則余熾俊於99年間既收受99年度所得稅扣繳憑單，且記載伊於99年度有營利所得809,241元，何以其未於100年2月1日就和力公司解散後最後剩餘資產為分配協議時，就伊未領有99年度之營利所得809,241元乙節提出異議，並要求自和力公司之資產中分配，反而同意於100年度申報個人所得稅時，各自負責申報繳納應納之稅金，已與常情有違，且當時所有股東包括余銓俊、余城俊在內，亦均有收到各類所得扣繳暨免扣繳憑單，並據以申報99年度綜合所得稅，此有99年度綜合所得稅電子結算（網路）申報收執聯影本1份、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本2份、99年度綜合所得稅電子結算申報書影本1份在卷可憑〔見本院卷㈠第115頁至第119頁〕；而所得稅是繳交稅捐主管機關，並非由余銓俊、余城俊獲有利得。再者，余熾俊並未就余銓俊、余城俊如何共同不法侵害，或受有不當得利之事實，舉證以實其說，是余熾俊主張依不當得利、侵權行為之規定，請求余銓俊、余城俊連帶賠償伊所受之損害809,241元云云，即屬無稽。
七、綜上所述，余熾俊依系爭80年切結書、84年承諾書，及99年12月22日之分割協議，請求余銓俊應將系爭1622地號土地所有權應有部分12分之1，系爭1647、1648、1650地號土地所有權應有部分各48分之1，均移轉登記予伊，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為余銓俊敗訴之判決，並分別諭知余熾俊、余銓俊供擔保後，得假執行及免為假執行，核無不合，余銓俊上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命余銓俊、余城俊應各將系爭建物所有權之6分之1，移轉登記予余熾俊；及余城俊應給付余熾俊69,598元本息，暨自101年11月1日起至返還系爭建物予余熾俊及共有人全體為止，按月給付余熾俊2,047元部分；並為假執行之宣告，尚有未合，余銓俊、余城俊指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另上開其餘不應准許部分（即余熾俊請求余城俊應再給付927,112元本息，及余銓俊、余城俊應再連帶給付809,241元本息），原判決為余熾俊敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，余熾俊上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，余熾俊之上訴為無理由，余銓俊、余城俊之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國105年1月12日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官邱琦法官高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月13日
書記官郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────┐│附表一│├─────┬─┬─────────────────────┬────────┤││編││││登記名義人│號│財產（以下財產均位於桃園縣中壢市）│備註│├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│余銓俊│Ａ│五權段1622地號土地（權利範圍：1/3）│80年切結書約定係││├─┼─────────────────────┤和力公司即兩造三│││Ｂ│五權段1623-15地號土地（權利範圍：全部）│人所有。││├─┼─────────────────────┤84年協議書則約定│││Ｃ│五權段1623-31地號土地（權利範圍：全部）│係繼承自祖產，所││├─┼─────────────────────┤有權屬於余廷海之│││Ｄ│五權段1647地號土地（權利範圍：2/24）│所有繼承人即屬兩││├─┼─────────────────────┤造及訴外人余淑卿│││Ｅ│五權段1648地號土地（權利範圍：2/24）│共有。││├─┼─────────────────────┤│││Ｆ│五權段1650地號土地（權利範圍：2/24）│││├─┼─────────────────────┼────────┤││Ｇ│五權段874建號建物│和力公司所有，亦││││（坐落於五權段1622地號土地上之建物；門牌：│即為兩造三人共有││││中壢市○○路○段○○巷○○號；100年始辦理保存登│。││││記）││├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│余熾俊│Ｈ│五權段1629地號土地（權利範圍：888/36000）│和力公司所有，亦││├─┼─────────────────────┤即為兩造三人共有│││Ｉ│五權段1739地號土地（權利範圍：1/36）│。│├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│余城俊│Ｊ│石頭段42-22地號土地（權利範圍：2/14）│和力公司所有，亦││├─┼─────────────────────┤即為兩造三人共有│││Ｋ│石頭段6148建號建物│。││││（門牌：中壢市○○路○○○巷○號7樓）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｌ│石頭段6149建號建物│││││（門牌：中壢市○○路○○○巷○○號7樓）│││││││├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│詹瑞春│Ｍ│五權段1628地號土地（權利範圍：11/72）│和力公司所有，亦││├─┼─────────────────────┤即為兩造三人共有│││Ｎ│五權段1647地號土地（權利範圍：23/120）│。││├─┼─────────────────────┤│││Ｏ│五權段1647-1地號土地（權利範圍：3/72）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｐ│五權段1648地號土地（權利範圍：23/120）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｑ│五權段1648-1地號土地（權利範圍：3/72）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｒ│五權段1650地號土地（權利範圍：3/72）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｓ│五權段1650-1地號土地（權利範圍：3/72）││└─────┴─┴─────────────────────┴────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表二│├───────────┬────────────┬─────────────┤│桃園縣中壢市○○段874│本建物96年度課稅現值為：│1,209,800元×6％×余熾俊持││建號建物│1,209,800元（280,500＋│分3分之1÷12＝每月租金│││929,300＝1,209,800元）│2,016元│├───────────┼────────────┼─────────────┤│桃園縣中壢市○○段1622│申報地價880元×874建號建│73,225元×6％×余熾俊持分││地號土地│物占用之面積83.21平方公│12分之1÷12＝每月租金31元│││尺＝73,225元││├───────────┴────────────┴─────────────┤│以上合計余城俊每月應給付余熾俊：2,047元（2,016＋31＝2,047元），自99年1月起至││101年10月共34個月，合計69,598元（2,047×34＝69,598元）。│└──────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表三│├─────┬─┬─────────────────────┬────────┤││編││││登記名義人│號│財產（以下財產均位於桃園縣中壢市）│備註│├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│余銓俊│Ａ│五權段1622地號土地（權利範圍：各1/6）│參卷一第25頁││余城俊├─┼─────────────────────┤│││Ｄ│五權段1647地號土地（權利範圍：各1/24）│參卷一第37頁││├─┼─────────────────────┤│││Ｅ│五權段1648地號土地（權利範圍：各1/24）│參卷一第45頁││├─┼─────────────────────┤│││Ｆ│五權段1650地號土地（權利範圍：各1/24）│參卷一第134頁││├─┼─────────────────────┤│││Ｇ│五權段874建號建物│參卷一第59頁││││（坐落於五權段1622地號土地上之建物；門牌：│││││中壢市○○路○段○○巷○○號；100年始辦理保存登│││││記）（權利範圍：各1/2）││└─────┴─┴─────────────────────┴────────┘