裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第342號民事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：履行協議
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第342號原告 余熾俊 訴訟代理人 林凱 律師訴訟代理人 林明信 律師被告 余銓俊 被告 余城俊 上2人共同訴訟代理人 康英彬 律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國103年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告余銓俊應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分十二分之一移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分四十八分之一移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分四十八分之一移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分四十八分之一移轉登記予原告。
被告余銓俊、余城俊應各將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地上之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物（門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號），移轉登記六分之一所有權予原告。
被告余城俊應給付原告新台幣陸萬玖仟伍佰玖拾捌元，及自一０一年十二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自一０一年十一月一日起，至返還上開為桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號建物予原告及共有人全體為止，按月給付原告貳仟零肆拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告余銓俊負擔百分之四十七，被告余城俊負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣陸拾伍萬壹仟伍佰伍拾元為被告余銓俊供擔保後，得假執行；但被告余銓俊如以新臺幣壹佰玖拾伍萬肆仟陸佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹萬参仟肆佰肆拾貳元為被告余銓俊、余城俊供擔保後，得假執行；但被告余銓俊、余城俊如以新臺幣肆萬零参佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣貳萬参仟壹佰玖拾玖元為被告余城俊供擔保後，得假執行；但被告余城俊如以新臺幣陸萬玖仟伍佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造為兄弟關係，前於民國67年6月29日，每人各出資三分
之一之方式，合資設立 和力 工業股份有限公司（下稱和力公司），十數年來另有許多實際上為兩造之共同資產，以兩造中之一人或以訴外人 詹瑞春 （即被告余城俊之妻）之名義辦理登記，兩造之父親即訴外人 余廷海 顧及兩造兄弟三人均已各自成家，為免兩造間對此部分財產將來所可能產生紛爭，遂分別於80年9月30日、84年6月29日，由余廷海親自執筆，要求兩造及訴外人詹瑞春簽立切結書及承諾書，明確先將兩造共有資產之實際歸屬情形劃分如附表一，惟財產之實際應歸屬人與登記名義人仍有所不符，登記於原告名下之財產，明顯少於登記於被告二人者，故於86年9月8日，再由父親余廷海主持分割，由被告余銓俊將其名下之桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號二筆土地（即附表一編號B、C之財產），以贈與為原因，登記為原告所有。
㈡兩造於87年間因理念不合，兩造遂於87年1月19日作成書面
協議解散和力公司，惟兩造於達成於上開解散協議後，被告二人並未立即執行協議內容，被告等一方面繼續經營和力公司，並將原告排除於經營管理者之外，除終止為原告投保勞工及全民健康保險，甚至於87年6月間更換和力公司之工廠及辦公室門鎖，原告不得其門而入，且和力公司經營上應有之獲利情形，原告均無法獲悉，就此侵害原告權益乙事，原告曾於89年7月間委請律師發函予被告二人，然被告等仍置若罔聞，後因原告無暇與被告等持續周旋，故多年未為積極之處置；迄於97年間許，被告等終於願依87年之決議，開始處理公司解散事宜。然被告等竟在無事實根據且無法提示任何借據或書面證據下，片面稱原告分別於76年間及86年間向和力公司借款新臺幣（下同）92,000元及美金1200元尚未清償，以複利計算下，認定原告共積欠和力公司927,112元。
再被告等以原告必須償還上開款項為條件，始願依兩造80年及84年間之協議內容分割處分共有資產，原告雖無法認同該債務之存在及利息之計算方式，在原告寄發存證信函予被告等後，仍無法獲被告等善意回應下，迫於無奈，原告於99年10月14日匯款927,112元至被告余城俊之帳戶後，兩造始於99年12月22日進一步達成協定，同意依80年9月30日切結書及84年6月29日承諾書之內容，將各該財產依其實際權利之歸屬加以分割處分，依兩造協議如附表一編號M、N、O、
P、Q、R、S部分之財產由詹瑞春出資買下，價金已由兩造均分，如附表一編號H之財產部分在余廷海主持下出售，賣得價金400餘萬元已交由余廷海保管作為將來修建祖墳等之用途，如附表一編號B、C、I、J、K、L、P、Q、
R、S之財產部分均已依約過戶給兩造共有，詎原告已依兩造協議履行義務後，赫然發現被告竟違反協定，擅自將登記在被告余銓俊名下如附表三所示之財產平分，分別於101年
1月14日、100年2月10日辦理登記完成，是被告侵吞本應移轉予原告及訴外人 余淑卿 就如附表一編號A、D、E、F之財產各4分之1之部分，及侵吞本應移轉予原告就如附表一編號G之財產3分之1之部分。
㈢原告對解散前之和力公司負有債務927,112元部分（原告否
認之），則債權人亦應為解散前之和力公司而非被告余城俊。且和力公司係於98年12月31日完成解散，縱使和力公司在解散前曾向被告余城俊借用帳戶，但被告余城俊於99年10月14日收受該筆款項時也已顯非代理和力公司，該款項也不可能納入和力公司之資產，是被告余城俊假借和力公司之名，收受原告所匯款項927,112元，確已構成不當得利無疑。退萬步言，縱使被告等指稱之原告於76年間及86年間向和力公司借款為真（此為假設），被告等並未舉證和力公司與原告間約定借款清償期及利息等事項，且在97、98年間被告等向原告提出還款要求前，和力公司根本不曾向原告請求過上開債權，是和力公司亦無請求遲延利息之權利。再細繹被告計算原告應付債務本金及利息之計算式，其無理請求利息在先，在計算利息時，更違法以超過法定利率及複利之方式，使76年間及86年間借款本金約13萬元之債務，竟要求原告須還款927,112元，被告等此舉顯已違反民法第203條、第207條等關於利息之規定，原告自得依法請求其返還該款項。
㈣按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
。不能知其中孰為加害人者，亦同。」民法第185條第1項定有明文。和力公司於98年12月31日清算、解散後，原告於99年間收受被告等寄發之乙紙所得稅扣繳憑單上載原告於99年度有營利所得809,241元，然原告從未受領系爭款項，而和力公司之清算、款項分配事宜均由被告二人共同辦理，其等既有申報原告所得，卻未實際給付申報款項，實係不法侵占該款項，核其所為當構成共同侵權行為，雖被告等以和力公司資產早已購買房地產保值，故未有實際現金分配，因此原告自不可能分得809,241元之營利所得等語，然兩造三人名下共有之不動產（80年切結及84年之協議內容），係集中於80年前即已購得，此亦正係兩造於80年間書立切結書之原因，又兩造共有之不動產中，最遲購入之桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地，亦係於82年間即購入。換言之，即使和力公司82年以前之盈餘全部都已用作購買上開不動產（此為假設），則83年以後之盈餘何在?又和力公司於87年間決議解散時，和力公司並無負債，而單就和力公司得以轉售之機器設備就至少有新台幣3、4百萬元之價值，是以，被告以和力公司資產早已用作購買房地產保值云云，實不足作為原告完全無法分得盈餘分派之理由。實則，必係和力公司於99年間清算時，確有帳面上之積極剩餘財產可供分配予股東，方會據此製作股東所得扣繳憑單，為原告所應分得之款項，遭受被告等隱匿、侵占，原告自得依不當得利、侵權行為等相關規定請求被告等返還賠償原告此部分款項。
㈤因和力公司至遲於98年12月31日已完成解散，但及至目前為
止，原屬和力公司所有之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物（原門牌號碼為桃園縣中壢市○○里0000000000號，後改編為中壢市○○路○段○○巷○○號），仍持續為被告余城俊所占用。按「民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利」，最高法院89年台上字第7968號民事判決著有先例。而原告並未拋棄此建物之權利，自得向被告余城俊請求相當於租金之不當得利，至於數額之計算，參酌土地法第97條規定:「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」依被告所占用之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物，鄰近國道1號中壢交流道，交通便捷且生活機能頗佳，以申報總價年息6％計算不當得利應屬公允，此部分請求金額之計算式詳如附表二。
㈥綜上所述，原告爰依兩造協議及民法不當得利、侵權行為等相關規定提起本件訴訟，並聲明：
1.被告余銓俊應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分12分之1移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分48分之1移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分48分之1移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分48分之1移轉登記予原告。
2.被告余銓俊、余城俊應各將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地上之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物（門牌號碼：桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號），移轉登記6分之1所有權予原告。
3.被告余城俊應給付原告927,112元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
4.被告余銓俊、余城俊應連帶給付原告809,241元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
5.被告余城俊應給付原告69,598元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並自101年11月1日起，至返還坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地上之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物（門牌號碼：桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號）予原告止，按月給付原告2,047元。
6.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠原告請求被告余銓俊移轉登記分如附表一1622、1647、1648
、1650地號等土地（下稱系爭土地）即如附表一編號A、D、E、F之財產部份，此系爭土地並非原告所稱「係承繼之祖產，所有權屬兩造之父即訴外人余廷海之所有繼承人共有」，亦非原告所稱「系爭土地為和力公司所有」，乃兩造之父余廷海於55年間向其他宗長所購得，並借被告余銓俊名義登記，況和力公司係遲於67年間始登記設立，時間前後不合，是和力公司未曾取得系爭土地之所有權。雖原告主張於80年9月30日簽立切結書後，余廷海已將系爭土地贈與兄弟三人即和力公司，自該時起是被告藉和力公司之名義登記云云，然被告否認之，兄弟三人乃「自然人」，而和力公司乃「法人」，自然人與法人人格完全不同，則兄弟三人非和力公司，和力公司之股東除兩造三人外尚有數人（即訴外人余廷海、余淑卿、 余張銀妹 ），兩造三人亦無法代表其他股東；原告以84年6月29日由余廷海所撰之承諾書為贈與關係之依據，然細究80年之切結書與84年之承諾書之內容均係余廷海所擬撰，兩份文件內容關於系爭土地之所有權歸屬容有差異，切結書指屬和力公司，承諾書指各繼承權人共有，對此矛盾，擬撰人余廷海於鈞院亦出庭說明原委「其因不懂法律，致於80年所撰擬之切結書誤將系爭土地所有權載為和力公司所有，故其於84年重新寫承諾書，更正系爭土地係由證人向宗親所出資所購得，所有權歸家族各繼承人共有，日後將流傳後代，基此，依民法第98條之規定，解釋余廷海所撰擬兩份文件內容之真意在於交代系爭土地日後要留給後代子孫共有，根本與和力公司無關，況原告於和力公司解散後兩造於
100年2月1日就和力公司全部剩餘資產作分配時，系爭土地並未列入分配中，斯時原告僅爭執分配後之所得扣繳，並記載於備忘錄中，但就系爭土地未列入分配，原告對此則毫無異議，故今原告再欲藉由和力公司名義以主張對系爭土地之權利，顯有前後矛盾之錯誤。
㈡即便原告認余銓俊所簽立80年之切結書時，余廷海將系爭土
地贈與和力公司，既係贈與行為，系爭土地仍尚未移轉與兩造三人，乃暫借余銓俊之名義登記，被告余銓俊縱使曾簽立前開文件作任何處分表示，亦屬無權處分，未經本人即余廷海同意，該切結書自屬無效，而余廷海不同意上開余銓俊所為任何處分之行為，系爭土地所有權人仍為父親余廷海，余廷海自可依民法第408條第1項之規定撤銷贈與行為；原告身為人子，卻未曾盡到扶養義務原告竟稱因父親有退休俸，縱其未親自照料或分擔任何費用亦已「盡扶養之義務」，而所謂「扶養」乃指「扶助」與「養育」，亦即除消極物質供養外，尚包涵積極精神層面之關照，尤其是對高齡或病弱之父母，單純提供衣食尚非可謂已盡扶養之能事，原告多年來除為分配和力公司資產暨父親財產曾出面外，其後即形同「失聯」，對父親不聞不問，家人亦不知其住處或聯繫電話，甚至原告竟說出「如要找他，請通知其代理人」，因原告未善盡對父親扶養之義務，余廷海得依民法第416條第1項第
2款之規定撤銷贈與行為；余廷海秉持傳統客家人慎終追遠之孝道精神，購系爭土地之目的係為作祖墳、立宗祠（家廟）祭祀之用，讓後代緬懷歷代祖先之恩澤，故依傳統農業社會之觀念，暫由長子登記為所有人，期維持共有流傳後代，故余廷海於撰擬切結書與承諾書時，均要求兩造三人應盡孝道，並擔負祭祀祖先、建蓋祖墳、宗祠之責任，上開系爭土地暨借名登記，乃附有負擔之贈與行為，原告多年來置逢年過節祭拜祖先之傳統大事於度外，未曾擔負建蓋祖墳、宗祠之責，原告上述違反倫常暨提起本件分割移轉之訴顯違余廷海之囑託，乃原告卻違背余廷海之囑託，余廷海得依民法第
412條之規定撤銷贈與，且余廷海已依民法第408條第1項、第412條、第416條第1項第2款之規定發存證信函撤銷對原告之贈與，亦非無所據，既余廷海就系爭土地已撤銷對原告之贈與，原告自不得主張受贈與權利，請求被告余廷海移轉登記系爭土地三分之一。
㈢原告請求被告等移轉坐落中壢市○○段○○○○○號土地上之中
壢市○○段○○○○號建物（門牌號：桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號）部分，即如附表一編號G之財產部份（下稱系爭建物），系爭建物為和力公司於78年興建，雖兩造共同經營和力公司，而公司之資本均由父親余廷海所提供，嗣和力公司規模擴大，兩造又共同至大陸投資開設「東大公司」並由原告負責東大公司營運，然原告經營東大公司後從不配合被告及父親說明相關財務及營運狀況，迨至和力公司停業後經被告等不斷追問下，原告始聲稱東大公司財務狀況不佳之情，原告拒不提出相關帳目，被告質疑原告隱匿東大公司資產，經父親協調兩造遂就「和力公司」與「東大公司」之資產作分配，於98年間達成協議，原告並當場親自書立「1、余熾俊同意拋棄工廠及辦公室設備零件等給余廷海、余銓俊、余城俊」、「2、東大公司於2004年已欠稅約3000萬台幣，負責人已無法處理，余銓俊、余城俊等人承諾今後不再提及東大的權利事宜」，此有原告書立之承諾書可稽，細究承諾書第1點所載「余熾俊同意拋棄工廠及辦公室設備零件等給余廷海、余銓俊、余城俊」，此工廠即指「和力公司」所坐落之系爭建物，而被告等則同意不再向原告主張東大公司的權利，作為交換由被告取得系爭建物所有權之條件，此協議乃更新原告所主張之87年1月19日之決議，原告既立承諾書放棄系爭廠房建物，原告今又提起請求顯違誠信，亦無理由。
㈣關於原告請求被告余城俊應給付927,112元整部分，原告既
自認於98年間就「和力公司」辦理解散清算過程，因公司資產及財務均歸父親管理，父親余廷海除參與經營並曾制作公司帳冊，經兩造父親查出原告分別於76年與86年間對和力公司尚有借款92,000元及美金1,200元整未還，扣除原告曾經清償金額外，依複利計算後得出原告應償還和力公司927,11
2元，債務本金及利息計算方式，於兩造協議處理和力公司資產過程，業經原告確認無誤達成意思合致，嗣原告並如數給付，今原告率稱於未詳加理解後無奈承認並清償云云，顯違常理，誠屬卸責之辯。縱原告稱「原告雖不認同上開債務，但為換取被告等履行80年及84年協議內容」，可見原告當時係出於條件交換之意思表示，如原告認其當時之決定有瑕疵，則此應屬意思表示有無錯誤或受詐欺為意思表示之範疇，要與不當得利無關。退步言之，若屬條件交換之意思表示，今原告先履行其條件，而被告尚未履行相對條件內容，則在協議未撤銷或解除前，和力公司受領原告給付亦屬有法律依據，原告僅得請求履行協議內容，而不得率主張不當得利請求被告返還。況且，系爭美金1200元部分，係原告於86年
8月25日向和力公司所借支，此有原告本人於領款時親自書立之收據為憑，故原告否認系爭借款存在亦與證據不符。再者，原告之會將還款之款項匯入余城俊帳戶而非和力公司帳戶，乃和力公司已於87年辦理停業，和力公司僅能借余城俊之帳戶使用，且原告於99年10月14日始將上開欠款歸還和力公司，此款項仍歸和力公司所有，嗣和力公司於分配剩餘資產（現金部分）時亦由余城俊帳戶內提撥現金由兩造各分得1/3計550,000元，有兩造簽立之備忘錄可參，亦即原告還927,112元與和力公司，但又從和力公司分得550,000元之剩餘資產，故今原告請求被告余城俊返還927,112元，毫無理由。
㈤原告請求被告余銓俊、余城俊應連帶給付原告809,241元部
分，和力公司於67年由兩造之父余廷海出資成立，並由余廷海、余張銀妹（已歿）及兩造等共5人所組成，此和力公司於87年1月間達成結束營業之協議即停業，惟迨至97年間始辦理解散，被告等為節省會計師費用考量，遂經股東協議由被告二人代表至國稅局辦理相關清算程序，而營運期間和力公司「歷年來累計之盈餘」經股東同意，除部分以薪資方式發放外，另大部分用以投資不動產。原告所訴金額809,241元之所得係指從和力公司於67年至86年為止所「累積盈餘」分配與各股東之款項，並非單一年度之盈餘，而和力公司於98年辦理解散、清算時經股東協議後遂將前所投資之不動產暨當時現金盈餘分配與各股東，此有備忘錄可考，各股東亦同意就各分得剩餘資產部分將於100年申報個人綜合所得稅時列入，據此，每位股東均收有相同之扣繳憑單，而被告依此協議開立扣繳憑單予各股東繳納所得稅，實屬至當，今原告率稱沒有收到盈餘分配，顯與事實不符。
㈥關於原告以被告余城俊占有使用之範圍超越其應有部分，要
求被告給付原告相當租金之不當得利69,598元部分，如前承諾書所述原告就系爭建物已因條件交換而放棄權利，被告余城俊非無權占用，原告今再對廠房主張權利顯無理由。綜上，爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張之事實，業據提出與伊所述相符之和力公司基本資
料、兩造於80年9月30日簽立之切結書、兩造與詹瑞春於84年6月29日簽立之承諾說明、如附表一所示全部財產之土地及建物謄本等資料影本為證，此部分證據之真正為被告所不否認，原告主張被告違反兩造所簽定切結書及承諾書之共同約定，未將原告所應分得系爭土地、建物之應有部分移轉登記給原告，爰依法提起本件訴訟請求被告為移轉登記，並請求被告賠償返還原告所受之相關損害；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之爭點如下：原告請求如附表三所示之財產部份，被告應依兩造間之協議約定，移轉登記原告應分得之部分給原告有無理由？原告請求被告返還、連帶賠償、按月給付相當於租金之占用系爭土地、建物之款項金額有無理由？㈡經查，和力公司為兩造父親余廷海出資成立，並僅將兩造登
記入股，並在余廷海主持下分別於80年9月30日、84年6月29日由兩造與詹瑞春共同簽立切結書及承諾說明，將如附表一所示全部財產均分由兩造共有，後在和力公司為清算，依兩造各應有三分之一持分，兩造已將如附表一編號M、N、
O、P、Q、R、S部分之財產由詹瑞春出資買下，價金由兩造三人均分，如附表一編號H之財產部分在余廷海主持下出售，賣得價金400餘萬元已交由余廷海保管作為將來修建祖墳等之用途，如附表一編號B、C、I、J、K、L、P、Q、R、S之財產部分，原告及被告余城俊均已依約過戶給兩造三人共有，此部分之事實為兩造所不否認，並有原告所提出之切結書、承諾說明、土地及建物謄本等資料影本在卷可稽（見本院卷一第11~140頁），應堪信為真實，是就系爭土地及建物部分兩造爭執重點在如附表三編號A、D、E、F、G之財產部份，原告主張依兩造協議，原告應分得之部分遭被告等侵占均分，並已辦妥移轉登記如附表三財產所示之情形。
㈢系爭建物即如附表一編號G之財產部份，被告等辯稱係爭建
物為和力公司於78年興建，然原告已同意拋棄此部分之權利云云，查被告據兩造所書寫之承諾書（見本院卷一第211頁）資為原告放棄權利之抗辯，惟此為原告所否認，且觀此承諾書上並未有兩造之簽名，自形式上亦無法得知究為何時所簽立，再實質內容上於承諾書中第1點與第3點之內容即有所扞格，乃原告拋棄工廠辦公室..等權利卻擁有一間辦公室..等記載，從而無法由承諾書之內容記載，直接推知原告拋棄「工廠」即為拋棄系爭建物應有部分之意思，當為被告等片面之主張，是被告等辯稱原告已同意拋棄此部分權利之抗辯，並不可採信。另系爭土地部分即如附表三編號A、D、
E、F所示之財產部分：
1.被告余銓俊抗辯，系爭土地為兩造之父余廷海於55年間向其他宗長所購得，借被告余銓俊名義登記，與和力公司無關，待日後要將系爭土地所有權歸家族各繼承人共有，流傳後代云云，並辯稱原告於100年2月1日就和力公司全部剩餘資產作分配時，系爭土地並未列入分配中，顯然就系爭土地未列入分配，原告對此則毫無異議，是應不可再為異議云云。惟查兩造四方於84年6月29日所簽立承諾書（見本院卷一第19頁），其中(1)之部分已明確寫明就系爭土地「..係繼承組產，雖登記其個人（余銓俊）名義代表繼承，但所有權應屬於家族各有繼承權人共有...」，及依被告余銓俊於80年9月30日所簽立之切結書（見本院卷一第11~12頁），對系爭土地所有權記載為「...所有權應歸和力工業所有，本人絕不作任何主張以為己有...」，並參原告及另被告余城俊、訴外人詹瑞春所簽立之切結書（見本院卷一第13~18頁），均有相同之記載，由是可知，斯時系爭土地應屬余廷海繼承取得之祖產，僅借名登記於余銓俊名下，並在余廷海主導下，將系爭土地全部歸入其後成立之和力公司所有資產中，是被告余銓俊辯稱此部分之財產與和力公司無關，顯不可採信；被告余銓俊復辯稱原告在100年2月1日時所簽立之備忘錄中（見本院卷一第197頁）未就系爭土地為爭執即不可再為爭執云云，更屬無據。乃和力公司所有系爭土地，在被告等主導和力公司作剩餘資產作清算分配時，刻意忽略不記載，原告不知非因此即得謂原告已放棄受分配之權利，被告辯稱原告未於和力公司全部剩餘資產作分配時異議，即不得主張等語，並不可採信。
2.被告等再抗辯稱余廷海將系爭土地贈與和力公司，應屬贈與行為，乃暫借余銓俊之名義登記，被告余銓俊縱使曾簽立前開文件作任何處分表示，亦屬無權處分，未經本人即余廷海同意，該切結書自屬無效，而余廷海不同意上開余銓俊所為任何處分之行為，系爭土地所有權人仍為父親，余廷海已依民法贈與相與規定撤銷贈與行為，故原告仍不得對系爭土地主張任何權利云云，惟查余銓俊所簽立之切結書、承諾書上，均以余廷海為見證人（見本院卷一第12頁、第19頁），是系爭土地屬和力公司所有之資產要屬無疑，其依法自得自由處分系爭財產，被告等抗辯該切結書自屬無效云云。要無足採。
3.另被告辯稱余廷海已依民法第408條第1項、第412條、第416條第1項第2款等規定，撤銷將系爭土地贈與原告云云，係被告以原告未盡扶養義務、系爭土地附有應用於蓋宗祠等負擔遭余廷海撤銷贈與等語資為抗辯。然查，余廷海以證人身份分別於102年7月25日、102年8月29日本院言詞辯論期日時，到庭陳述證稱其「.....每月鐵路局有新台幣24,000元之退休金....」（見本院卷一第241頁）、「....現金存款只有1,000元，郵局1萬多元...定存115萬元....」等語，可堪認定余廷海雖現無謀生能力，但並未陷於生活困難，而有須受人扶養之情形，是原告並無須盡扶養義務之主張應可堪信為真實可採；至於被告辯稱系爭土地之贈與附有應用於蓋宗祠等負擔云云，經本院遍查卷附之所有證據，並未見兩造三方有關此等負擔之任何約定，況且系爭土地尚未移轉於原告，原告要如何履行此等負擔？是被告之抗辯系爭土地之贈與附有負擔等語不可採；遑論，余廷海於80年間將系爭借名登記之土地以之贈與之對象為和力公司，被告等對此亦未否認，而兩造再因和力公司解散清算而分配取得「和力公司」系爭土地等資產等情形，應堪認定為真實，是系爭土地顯然並非余廷海直接贈與兩造，故余廷海在和力公司解散清算完成後於102年11月間，始以存證信函（見本院卷二第44頁）依民法第412條規定對「原告」為撤銷贈與之意思表示，其撤銷贈與行為尚不生撤銷之效力，應可堪認定為事實。被告辯稱余廷海已撤銷將系爭土地贈與原告云云，即無法律依據，不足採取。
4.秉此，原告請求被告余銓俊應將原告所有系爭土地應有部分移轉登記予原告，依上開說明，自屬有據，應為可採。原告請求被告余銓俊、余城俊應各將系爭建物移轉登記6分之1所有權予原告，亦為可採；再者，被告余城俊既仍占有系爭建物使用中，有被告所提出兩造寫立之承諾書第3點（見本院卷一第211頁）可參，被告余城俊對此部分亦未加爭執，是兩造間既對系爭建物各有三分之一所有權，系爭建物屬共有財產，被告余城俊逾越其所權使用系爭建物，逾越部分當屬不當得利。本院核被告所占用之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物，確有如原告主張鄰近國道1號中壢交流道，生活交通機能頗佳等情形，可堪信為真實，從而原告以申報總價年息6％計算不當得利應屬公允，原告請求被告余城俊返還如附表二計算所示相當於租金之不當得利金額，即為可採。至於原告尚主張被告余城俊應給付原告自101年11月1日起，至返還坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地上之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物（門牌號碼：桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號）予原告止，按月給付原告2,047元之部分，究其真義，應為至返還坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地上之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物（門牌號碼：桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號）予原告及全體共有人止，按月給付原告2,047元，併予敘明之。
㈣原告請求被告余城俊給付927,112元部分、及請求被告等共
同賠償809,241元部分；被告余城俊辯稱於和力公司清算時查知原告尚積欠公司共927,112元，遂要求原告清償並匯款至被告余城俊之戶頭，因原告認為並未曾向和力公司借款，主張被告余城俊受有927,112元之不當得利等情，被告余城俊則抗辯原告確曾向和力公司借款，並由余廷海紀錄在案，其中美金1,200元部分更有原告之簽名，至於公司之所以借用被告余城俊戶頭乃因公司已解散，並無戶頭可使用等語資為抗辯，查本院於審酌兩造於100年2月1日所簽立之備忘錄（見本院卷第210頁），兩造對備忘錄之真正並不爭執，自備忘錄上第4點之記載「余城俊台銀中壢分行帳戶100年1月26日至100年2月24日提1,650,000元分給....余熾俊.....各取得550,000元..」，可知原告雖匯款給被告余城俊927,112元，係為返還原告積欠和力公司之欠款，和力公司借被告余城俊之戶頭，收受此筆款項後，進行公司清算程序，再將公司盈餘仍透過被告余城俊之戶頭分派給股東，此事實應堪認定，是縱原告並無積欠和力公司款項，然受不當得利者當係和力公司，非被告余城俊，故原告請求被告余城俊返還受其所受不當得利927,112元之主張，為無理由，應予駁回。再原告據99年間收受所得稅扣繳憑單上之記載，似原告於99年度有營利所得809,241元，然原告未曾受領系爭款項，應係遭被告等隱匿未分配等主張，本院查依兩造所簽立之備忘錄中記載，以第2點及第4點，可知原告在簽立備忘錄前已因和力公司清算變賣土地，已至少領得2,317,285元（計算式1,767,285＋550,000＝2,317,285，見本院卷第
210頁、第210頁背面），從而原告稱未自和力公司之系爭營利所得809,241元款項之主張，為不可採，故原告請求被告等共同賠償809,241元，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依據兩造協議請求1.被告余銓俊應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分12分之1移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分48分之1移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分48分之1移轉登記予原告；將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地所有權應有部分48分之1移轉登記予原告；被告余銓俊、余城俊應各將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地上之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物（門牌號碼：桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號），移轉登記6分之1所有權予原告；請求被告余城俊應給付原告69,598元，及自起訴狀繕本送達（即101年11月29日寄存送達，故經10日而於101年12月9日發生送達效力，見本院卷一第161頁）翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並自101年11月1日起，至返還坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地上之桃園縣中壢市○○段○○○○號建物（門牌號碼：桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號）予全體共有人止，按月給付原告2,047元。之部分為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年3月13日
民事第三庭法官陳添喜┌──────────────────────────────────────┐│附表一│├─────┬─┬─────────────────────┬────────┤││編││││登記名義人│號│財產（以下財產均位於桃園縣中壢市）│備註│├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│余銓俊│Ａ│○○段0000地號土地（權利範圍：1/3）│80年切結書約定係││├─┼─────────────────────┤和力公司即兩造三│││Ｂ│五權段1623-15地號土地（權利範圍：全部）│人所有。││├─┼─────────────────────┤84年協議書則約定│││Ｃ│五權段1623-31地號土地（權利範圍：全部）│係繼承自祖產，所││├─┼─────────────────────┤有權屬於余廷海之│││Ｄ│○○段0000地號土地（權利範圍：2/24）│所有繼承人即屬兩││├─┼─────────────────────┤造及訴外人余淑卿│││Ｅ│○○段0000地號土地（權利範圍：2/24）│共有。││├─┼─────────────────────┤│││Ｆ│○○段0000地號土地（權利範圍：2/24）│││├─┼─────────────────────┼────────┤││Ｇ│○○段000○號建物│和力公司所有，亦││││（坐落於○○段0000地號土地上之建物；門牌：│即為兩造三人共有││││中壢市○○路○段○○巷○○號；100年始辦理保存登│。││││記）││├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│余熾俊│Ｈ│五權段1629地號土地（權利範圍：888/36000）│和力公司所有，亦││├─┼─────────────────────┤即為兩造三人共有│││Ｉ│○○段0000地號土地（權利範圍：1/36）│。│├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│余城俊│Ｊ│石頭段42-22地號土地（權利範圍：2/14）│和力公司所有，亦││├─┼─────────────────────┤即為兩造三人共有│││Ｋ│石頭段6148建號建物│。││││（門牌：中壢市○○路○○○巷○號7樓）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｌ│石頭段6149建號建物│││││（門牌：中壢市○○路○○○巷○○號7樓）│││││││├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│詹瑞春│Ｍ│五權段1628地號土地（權利範圍：11/72）│和力公司所有，亦││├─┼─────────────────────┤即為兩造三人共有│││Ｎ│○○段0000地號土地（權利範圍：23/120）│。││├─┼─────────────────────┤│││Ｏ│五權段1647-1地號土地（權利範圍：3/72）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｐ│○○段0000地號土地（權利範圍：23/120）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｑ│五權段1648-1地號土地（權利範圍：3/72）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｒ│○○段0000地號土地（權利範圍：3/72）│││├─┼─────────────────────┤│││Ｓ│五權段1650-1地號土地（權利範圍：3/72）││└─────┴─┴─────────────────────┴────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表二│├───────────┬────────────┬─────────────┤│桃園縣中壢市○○段874│本建物96年度課稅現值為：│1,209,800元×6％×原告持分││建號建物│1,209,800元（280,500＋│3分之1÷12＝每月租金2,016│││929,300＝1,209,800元）│元│├───────────┼────────────┼─────────────┤│桃園縣中壢市○○段1622│申報地價880元×874建號建│73,225元×6％×原告持分12││地號土地│物占用之面積83.21平方公│分之1÷12＝每月租金31元│││尺＝73,225元││├───────────┴────────────┴─────────────┤│以上合計被告余城俊每月應給付原告：2,047元（2,016＋31＝2,047元），自99年1月起││至101年10月共34個月，合計69,598元（2,047×34＝69,598元）。│└──────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表三│├─────┬─┬─────────────────────┬────────┤││編││││登記名義人│號│財產（以下財產均位於桃園縣中壢市）│備註│├─────┼─┼─────────────────────┼────────┤│余銓俊│Ａ│○○段0000地號土地（權利範圍：各1/6）│參卷一第25頁││余城俊├─┼─────────────────────┤│││Ｄ│○○段0000地號土地（權利範圍：各1/24）│參卷一第37頁││├─┼─────────────────────┤│││Ｅ│○○段0000地號土地（權利範圍：各1/24）│參卷一第45頁││├─┼─────────────────────┤│││Ｆ│○○段0000地號土地（權利範圍：各1/24）│參卷一第134頁││├─┼─────────────────────┤│││Ｇ│○○段000○號建物│參卷一第59頁││││（坐落於○○段0000地號土地上之建物；門牌：│││││中壢市○○路○段○○巷○○號；100年始辦理保存登│││││記）（權利範圍：各1/2）││└─────┴─┴─────────────────────┴────────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月13日
書記官史萱萱