裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2600號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2600號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林志忠律師
楊玉珍 律師被告丁○○選任辯護人 韓銘峰 律師
張富慶 律師上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第92號中華民國97年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14142號、第25716號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於女子以強暴而為性交，累犯，處有期徒刑叁年貳月，扣案之保險套壹個（即臺中市警察局第四分局送驗編號6之證物）沒收。
丁○○幫助對於女子以強暴而為性交，累犯，處有期徒刑壹年柒月。
犯罪事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書及妨害自由罪等案件，經臺灣臺中地方法院及本院先後判處有期徒刑2年8月、3月、1年6月、6月確定，嗣經本院90年度聲字第796號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，送監執行，於92年7月27日假釋付保護管束期滿而執行完畢；丁○○前於93年間因犯公共危險罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年11月1日易科罰金執行完畢。詎甲○○與丁○○均不知悔改，其2人於民國96年6月2日0時許，前往臺中市○○○○路之「金錢豹酒店」內飲酒消費，並由代號00000000之甲女（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）、化名CANDY之丙○○坐檯陪酒，至同日凌晨3時許，甲○○、丁○○經徵得甲女及丙○○同意後，以每小時新臺幣（下同）1600元（不含性交易）之代價，將甲女及化名CANDY之丙○○帶出場，由甲○○之司機己○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載甲○○、丁○○、甲女及丙○○一同外出，甲○○見甲女酒後微醺之際，指使己○○駕車前往臺中市○○○○路○○○號之「意大利汽車旅館」，於同日3時24分許到達該汽車旅館，因當時僅剩餘255號一間房間，即由甲○○與甲女先進入汽車旅館255號2樓房間，己○○、丁○○及丙○○等人則在樓下等候房間，甲○○與甲女進入房間後，甲○○即基於強制性交之犯意，試圖將甲女推向床上，甲女此時驚覺有異，即往門外的方向逃跑，並試圖予以抵抗，甲○○乃拉扯甲女之假髮，並將甲女壓制在地上，試圖脫去甲女之衣物，拉扯甲女之上衣及內衣。甲女此時開始大聲尖叫，丁○○於該樓下聽聞甲女之尖叫聲後，為遂使甲○○能達成其強制性交之犯行，竟基於幫助強制性交及普通傷害之犯意，進入該房間內，欲迫使甲女就範，乃以徒手之方式毆打甲女之頭部左後側2、3下，造成甲女受有頭部外傷、臉部挫傷（瘀青）之傷害，丁○○旋即離開房間，甲○○明知甲女並不願意與其性交，仍違反甲女之意願，猶繼續對甲女施暴，而強壓甲女在地上，強行脫扯甲女之上衣後，將甲女推向床上，再脫去甲女所著之七分褲及內褲，欲直接以其陰莖插入甲女陰道內，甲女見狀已無法抵抗，迫於無奈，只好請求甲○○戴保險套，甲○○旋持該旅館為投宿休息之客人所準備而已屬甲○○所有之保險套1個戴於其陰莖上後，以其陰莖插入甲女陰道內抽動至射精為止，甲○○即以此強暴方式，對甲女予以強制性交得逞。嗣甲○○因飲酒逞慾後疲累睡著，甲女趁隙至浴室撥打電話對外求救，經警據報後，於96年6月2日6時30分許，於上開意大利汽車旅館255號房2樓內查獲甲○○，並扣得甲○○所有供其強制性交犯行所用之上開保險套1個（即臺中市警察局第四分局送驗編號6之證物）等物。甲女嗣至醫院驗傷，除受有上開頭部外傷、臉部挫傷（瘀青）之傷害外，亦受有下肢瘀傷、下背部挫傷、四肢多處挫傷及擦傷、左額擦傷、左枕擦傷壓痛血腫、下背多處紅痛、兩側臀部壓痛、多處瘀青血腫及壓痛等傷害。
二、案經甲女訴由臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人甲女、丙○○、 張乃方 、戊○○、乙○○等人於偵查中向檢察官所為之證述，於訊問前均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告2人於偵查程序中為詰問，但於原審或本院審理中已對渠等補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
（二）按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本案證人即被告丁○○於原審審理時曾以證人身分作證，並經交互詰問（見原審卷第210頁背面至第215頁），已確實保障被告甲○○之訴訟權，是以該證人即共同被告丁○○之證述得作為證據。
（三）另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、診斷證明書及澄清綜合醫院中港分院診斷證明書，係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，而驗傷診斷書、診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，復無具體事證顯示該驗傷診斷書、診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，本院因認該驗傷診斷書、診斷證明書均具有證據能力。
（四）刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取甲女及證人張乃方所使用之行動電話通聯紀錄，本係由各該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄（見96年度偵字第14142號卷第64頁至第72頁、本院卷第2宗第17頁至第84頁），顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
（五）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案下述所採為判決基礎之內政部警政署刑事警察局96年8月16日刑醫字第0960089980號鑑驗書（見96年度偵字第14142號卷第113頁），係檢察官囑由警察機關委託該局鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，應有證據能力。
（六）卷附之相關照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，而卷附之相關照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，亦非執法人員以違法、不當之方式所取得，且與本案犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
（七）按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審判期日，均未對本院下述其餘所引用認定被告2人犯罪事實之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
（八）證人甲女於警詢所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其在偵查、原審、本院具結作證所為陳述，並無明顯不符，又查無依法例外得以之作為證據之各種情形，其於警詢時所為之陳述，應無證據能力。又代號00000000A於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，被告2人之選任辯護人認此部分不具有證據能力（見本院卷第3宗第152頁），故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分亦不具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）固坦承有於上開時間地點與甲女發生性交行為之事實，惟矢口否認有何強制性交等犯行，辯稱：伊與甲女至汽車旅館後，甲女提及伊未兌現包養之事，並問伊何以許久未來消費，因甲女喝酒後，情緒不穩定，比較亢奮，就歇斯底里的叫著，伊就安撫甲女，回稱會給滿意的答案，甲女情緒就比較好，即與伊性交，甲女是自願與伊發生性交，伊並未使用強暴脅迫手段 云云 。訊據被告丁○○固坦承上開傷害甲女之犯行，惟矢口否認有何幫助被告甲○○強制性交之犯行，辯稱：伊有事想與被告甲○○談，乃上樓找被告甲○○，伊一上樓就看到甲女圍著一條浴巾從浴室走出，甲女就說為何伊會出現在這個房間，就一直罵伊，因伊當時也有喝酒，脾氣比較不好，所以伊就打甲女。被告甲○○就對伊說，為何打甲女。當時被告甲○○有把伊拉開，伊就下樓；伊與被告甲○○不熟，不可能幫助被告甲○○對甲女性侵害云云。
三、經查：
（一）上開犯罪事實，迭據證人甲女於偵查、原審及本院證述甚詳（見96年度偵字第14142號卷第17頁至第25頁、第118頁至第120頁、第145頁、第146頁、原審卷第162頁背面至第171頁、本院卷第2宗第113頁至第137頁）。且甲女指訴遭被告丁○○毆打及遭被告甲○○施暴性侵害後，至醫院驗傷結果，受有頭部外傷併下肢瘀傷、頭部外傷、臉部挫傷、下背部挫傷、四肢多處挫傷及擦傷、左額擦傷、左枕擦傷血腫、下背多處紅痛、兩側臀部壓痛、多處瘀青血腫及壓痛等傷害，此有中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、診斷證明書及澄清綜合醫院中港分院診斷證明書附卷可稽（見96年度偵字第14142號卷第154頁密封資料袋內）。衡情，若被害人甲女係自願與被告甲○○為性交，被害人甲女當不至於受有如此多處之傷害。復觀之甲女之傷勢主要集中在頭部、四肢及背部，是如係甲女刻意製造之傷勢，何以不直接在身體正面製造明顯傷勢，反係製造在背部不明顯之瘀青紅腫傷勢，另如甲女係合意與被告甲○○為性交易行為，而非遭被告甲○○強行為性交行為，則以甲女係酒店公關，亦無任何關於甲女有為特殊性行為之情形，衡情甲女應無可能在私處部位亦受有水腫之傷害，再參以甲女既係從事酒店公關，又其既無法抗拒被告甲○○性侵害犯行，基於保全自身現時身體安全較遭性交危害更為重要，其於抵抗被告甲○○對其為性交行為未果後，即放棄以更激烈方式抵抗被告甲○○對其所為強制性交行為，而以明示拒絕之方式表達自己不同意性交之意願，亦與一般常情無違。是被害人甲女證稱因抵抗而遭到被告甲○○、丁○○施暴等情，堪信為實在。
（二）被害人甲女證稱遭性侵害後，有以行動電話0913******報警求救及其同事張乃方（化名「 丁香 」）有撥打其所有0982******與其聯繫一節，有該0982******號碼之行動電話通聯紀錄及臺中市警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單等附卷可查（見96年度偵字第14142號卷第65頁、第154頁密封資料袋內），且經證人張乃方於偵查及原審證稱屬實（見96年度偵字第14142號卷第98頁、第99頁、原審卷第159頁至第161頁）。而遭性侵害係屬不幸之事，且攸關名節，甲女復與被告2人並無仇隙，衡情豈有以己名節誣指被告2人觸犯重罪及甘冒偽證罪責而虛偽證述之理，足見甲女之證述為可採。
（三）又證人即意大利汽車旅館櫃檯員工乙○○於偵查中證稱：6月2日凌晨5時許，有一位住房客人（即甲女）打電話到櫃檯，當時警方也在旁邊，因為警方表示被害人的朋友有打電話報案，所以他們查出被害人的位置，可能在我們旅館這邊。她講話很小聲，好像怕被旁邊的人聽到，她的語氣聽起來很緊張、很害怕的樣子。我看到駕駛車輛的是己○○，另外副駕駛座上坐了2個人，1男1女等語（見96年度偵字第14142號卷第95頁、第96頁）。證人即化名丁香之張乃方於偵查中證稱：6月2日凌晨5時許，我有打給她（即甲女），當時她男友打電話給我，說她有打電話給他，告訴他說她跟客人出去發生事情，問我知不知道甲女去哪裡，我跟他說只知道甲女跟哪位客人出去，不知道去哪裡。當時甲女男友也說他已經報警。後來我也有打給甲女，她講話很小聲，幾乎聽不到聲音，她說她跟客人出去被打和被欺負，被客人得逞，我聽到後就很緊張。我們到警局後不久，就得知甲女在意大利汽車旅館。在我們認知裡，被客人得逞就是被性侵的意思等語（見96年度偵字第14142號卷第98頁、第99頁）。核與被害人甲女證稱有向櫃檯求救及向友人張乃方告知被性侵害等情相符，被害人甲女之指訴，應屬有據。
（四）再被害人甲女遭性侵害之過程，衣物遭到被告甲○○之拉扯，因而破損一節。經檢察官當庭勘驗結果為：胸墊2個從內衣中掉出、另2個遺失、內褲正面右邊鬆緊帶有被拉扯之皺折、白色上衣右上肩部有被扯破痕跡、內衣右邊吊帶斷裂、塑膠吊環扯斷、內衣背部鐵製勾環斷落，有偵訊筆錄及照片等附卷可稽（見96年度偵字第14142號卷第120頁、第127頁至第130頁）。嗣經原審當庭勘驗甲女於案發時所著胸罩1件結果為：胸罩勾子部分2個均不見，胸罩襯墊並非置於胸罩內情形，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第267頁）。再經本院當庭勘驗該胸罩結果為：１、胸罩右邊透明肩帶扣環斷裂。２、胸罩右後側兩個公鉤均脫落，脫落處留有縫線斷裂痕跡。左後側六個母鉤均未脫落。
３、胸罩透明肩帶的扣環係活動式，一端插入胸罩布質穿口，另一端連接之透明肩帶斷裂部分插入布質穿口尚在該穿口內，與透明肩帶相連部分斷裂不存在，亦有準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第1宗第117頁背面）。若甲女係自願與被告甲○○發生性交，甲女所著之上開衣物，豈會受有上開損壞。堪認被害人甲女證稱在其經歷抵抗後，仍遭被告甲○○性侵害得逞，應為真實。至於被告甲○○之辯護人認上開胸罩勾子2個均不見，顯需花費很大力氣，應會造成甲女在胸罩範圍有傷勢，且被告甲○○只需一個手勢即可將胸罩解開，亦無必要花費力氣將甲女胸罩勾子拉掉云云。惟查，證人丙○○於原審審理時證稱其於96年6月2日當天見到甲女時，並未看見甲女身上有傷等語（見原審卷第209頁）；證人丙○○於原審審理時亦證稱：伊於96年6月2日與甲女及己○○、被告甲○○、丁○○等人離開金錢豹酒店時，當時甲女身上並沒有傷等語（見原審卷第199頁），足見甲女於當日離開金錢豹酒店時，身上並無任何傷勢，且依卷附之中山醫學大學附設醫院所拍攝甲女受傷之照片所示（見96年度偵字第14142號卷第154頁密封資料袋內），甲女右手上臂關節部分，有一細長之擦傷傷勢，其左手上臂內側，亦有瘀青之痕跡（即上開診斷書中所載四肢多處擦傷、瘀傷之一部分），顯然甲女有遭受拉扯而造成擦傷瘀青之情形甚明；而一般胸罩會因製造材質、製造方式優劣及本身使用習慣及時間久暫而影響衣物之強度，是如甲女之胸罩勾子因設置關係本身強度已不足而經施力拉扯即斷裂，則甲女穿著衣物部分因此未造成任何傷勢，亦屬可能；況倘甲女如有意製造傷勢以誣陷被告甲○○，何以不於當場製造明顯之傷勢，反係製造數日後始會出現之瘀青傷以啟人疑竇，且如胸罩勾子脫落係甲女刻意所為，其何不一併將內褲強力撕拉使之達毀損程度？況如辯護人所辯稱該胸罩須大力拉扯始得將勾子扯落，則甲女如何能在不出聲響驚動被告甲○○之情形下，自行將衣物大力毀損，並將衣物、鞋子等物丟棄各處以製造犯罪現場，足見上開辯護意旨所指，並非可採。
（五）按被告甲○○先於警詢時供稱：伊與甲女是男女朋友，伊帶甲女至意大利汽車旅館休息，因為大家都醉了音量比較大，綽號 阿萬 之男子（即被告丁○○）聽到後就到房間打甲女，伊看到後就將雙方拉開，並且叫己○○及阿萬離開；之後伊即與甲女聊天，甲女情緒也比較釋懷後就自願與伊發生性關係，伊已經多次與甲女發生性交易，每次伊都拿1萬元給甲女花用云云（見警卷第2頁、第3頁）。嗣於檢察官訊問時供稱：伊有與甲女性交易，甲女是自願，伊跟甲女自95年開始發生性關係5、6次以上，伊與甲女發生性關係後，並沒有打她，可能是被害人喝醉了，她講話太大聲，丁○○才打她，伊與被害人性交易時，她並沒有反抗，伊不知道丁○○如何打她。丁○○在汽車旅館打她，伊有勸架，伊不知道丁○○為何打她云云（見96年度偵字第14142號卷第6頁）。是被告甲○○於警詢及檢察官訊問時均未供稱甲女有提及其未兌現包養之事而呈現情緒不穩之情形，顯與其於原審及本院之辯解不符，已屬可疑，自難採信；況甲女堅決否認與被告甲○○係男女朋友，並否認有要求被告甲○○對其包養及因被告甲○○未兌現承諾包養而與被告甲○○發生爭執，自不得僅憑被告甲○○之辯解而遽為此認定。
（六）被告甲○○雖辯稱其當天係經甲女同意從事性交易云云。然查，金錢豹酒店之公關小姐出場費不包括跟小姐性交易之費用，要另外問小姐同意不同意，性交易費用係另外與小姐洽談等情，業據被告甲○○自承在卷，且證人即金錢豹酒店之幹部丙○○於原審審理時證稱：金錢豹酒店之公關小姐百分之80出場應該都會有性交易，但性交易代價是客人跟小姐談，並非帶小姐出場，百分之百小姐就是同意要性交易，出場後沒有從事性交易，價錢談不攏也是原因之一，伊不清楚甲女有無在從事性交易等語（見原審卷第208頁至第210頁），故被告甲○○當日支付之出場費，僅係帶甲女及丙○○2名公關小姐出場唱歌、喝酒及吃宵夜之費用，並不包括性交易。倘甲女與被告甲○○性交確係出於雙方同意之性交易，自應就性交易之對價予以談妥及收付，惟無任何證據證明被告甲○○於為性行為前或後有支付甲女從事性交易之對價。再者，證人張乃方於檢察官偵查中及原審審理時證稱：96年6月2日凌晨快下班時伊有遇到甲女，甲女告知她要出場，當時甲女她喝很醉，不是很想出去，但是因為客人已經幫她買時間出場，所以她還是得出去，後來伊打電話給甲女，問甲女人在那裡，甲女說她不知道，她說她和客人出去被打和被欺負，被客人得逞，伊聽到後就很緊張，等甲女男友來接伊一起去找甲女，所謂被客人得逞，在伊的認知裡，就是被性侵的意思，後來其有到現場，其進去意大利汽車旅館255號房時，甲女躲在廁所裡，坐在浴室的地上，其一進去廁所裡，甲女就抱著其哭等語（見96年度偵字第14142號卷第98頁、第99頁、原審卷第158頁至第161頁），且如被告甲○○所述其等自金錢豹酒店出來後即直接驅車前往案發地點之意大利汽車旅館，前後時間不過數分鐘，而證人丙○○於檢察官偵查中及原審審理時均未曾證稱有何聽聞被告甲○○與甲女間有談論過性交易之代價，則被告甲○○與甲女究係於何時就性交易代價一事已達成合意，自屬有疑，再參以甲女於案發當天之電話中即向證人張乃方哭訴遭到被告甲○○得逞（即遭被告甲○○性侵害）等情，是如甲女開始即與被告甲○○就性交易一事已達成合意始出場，何以甲女於出場時係對證人張乃方陳稱無意出場，又甲女與被告甲○○出場一事既已告知證人張乃方，且依被告甲○○所述出場即係為進行性交易，何以於證人張乃方撥打電話予甲女時，甲女仍在電話中對證人張乃方陳稱遭被告甲○○得逞（性侵害），蓋如出場即係為進行性交易，衡情甲女對證人張乃方陳稱遭被告甲○○得逞，顯無從說服證人張乃方前往營救。另被告甲○○雖稱其前即曾駕駛1558-NH號車載同甲女至簡之愛、儷京等汽車旅館性交易云云，且依卷附簡之愛商務汽車旅館有限公司、儷京汽車旅館之旅客資料明細（見本院卷第1宗第154頁、第158頁、第159頁）所示，確實有人駕駛1558-NH號車輛至上開汽車旅館消費之紀錄，惟此亦僅足證明有人駕駛上開車輛至上開汽車旅館消費而已，並無法因此即證明確係被告甲○○帶同甲女至該汽車旅館為性交易。綜上所述，被告甲○○此部分所辯，亦非可採。
（七）又被告丁○○於警詢時供稱：甲○○與坐檯小姐（代號00000000）先在房內休息，伊與己○○在樓下聊天，後來（約40至50分左右），甲○○下樓我們還在，就叫伊到房內聊天，伊上樓後該小姐酒後在那裡胡言亂語，因伊也喝了不少，於是就出手打她，甲○○將伊拉開，告知那女子是他女朋友，並叫伊走，伊知道後很不好意思，於是就馬上離去。甲○○與該小姐上樓時還有說有笑，且是男女朋友，甲○○怎會性侵害被害人云云（見警卷第23頁、第24頁）。嗣於檢察官訊問時供稱：甲○○是先帶小姐（指甲女）到房間，我們其他3人在車上。伊本來有事情想拜託甲○○，己○○說甲○○應該很快就會下來，所以伊與己○○及伊帶的小姐（指 吳佩錞 ）在樓下等了約半小時，後來伊見甲○○穿著內褲下來拿煙，因伊有事要跟他談，所以伊即跟著他到上面房間，伊一上去就看到甲女穿一條浴巾從浴室出來，甲女就說伊為何會出現這個房間，就一直罵伊，因伊有喝酒，所以就打她，甲○○就把伊拉開，且說為何打甲女，伊即離開云云（見96年度偵字第25716號卷第5頁）。是被告丁○○於警詢及檢察官訊問時，就其因何原因上樓及為何毆打甲女之過程，前後所述並不一致。且其當日既有事求於被告甲○○，當日並見甲女與被告甲○○狀甚親密，有如男女朋友一般，復係隨同被告甲○○一同進入255號房2樓，衡情被告丁○○並無遭甲女誤認係無故闖入房間之可能，其又何以僅因甲女之口頭責罵，即無視於在場之被告甲○○面子，逕行動手毆打甲女而無故得罪被告甲○○，故其上開所供，顯與常情不合，並不可採。
（八）被告丁○○雖於原審證稱：當天從金錢豹酒店離開後，伊與己○○、被告甲○○、甲女及CANDY（即丙○○）就一起去意大利汽車旅館，伊帶丙○○出場是要作性交易，到了汽車旅館時，本來在汽車旅館是要買2個房間，但因為旅館只剩1個房間，所以只買了1間給被告甲○○及甲女用，伊與丙○○、己○○則在樓下等房間等語（見原審卷第211頁、第212頁）。然被告丁○○於警詢時係供稱：當天在酒店喝酒是被告甲○○買單，伊知道有買甲女出場，但伊不知道他們有無言明出場做何事等語（見警卷第24頁），就被告甲○○究竟與甲女出場有無言明係從事性交易一事，前後所述不一，已屬有疑；又證人丙○○於原審審理時證稱：當天伊與被告甲○○等人從酒店出來去汽車旅館要做何事，伊不曉得，且被告甲○○等人並未告訴伊或甲女要去汽車旅館，到了汽車旅館後，伊與丁○○在等第2間房間陪丁○○休息，就單純只是客人喝多了要休息，伊送客人到房間門口就可以，伊並無要與丁○○為性交易，在坐車前往汽車旅館途中，也沒有人跟伊或甲女說要一起去汽車旅館休息或為性交易，伊並不清楚為何甲女要和被告甲○○一起進入汽車旅館房間等語（見原審卷第197頁背面至第200頁），亦與被告丁○○所稱當天其與被告甲○○帶同甲女及證人丙○○至意大利汽車旅館，係渠等合
意至該處為性交易不符。是被告丁○○此部分所供，自非可採。另被告丁○○辯稱其毆打甲女係於被告甲○○與甲女發生性交行為之後（見本院卷第1宗第88頁），亦顯與被告甲○○及甲女就此所供述、證述之時間不符，亦非可採。
（九）而證人己○○雖於原審審理時證稱：被告甲○○與甲女至汽車旅館開房間為性交易，伊有同行之次數有2次，性交易的代價是1萬元，被告甲○○於96年6月2日在金錢豹酒店點甲女時，就已經包全場，要帶甲女出場，丁○○是後來要買單時才決定要帶CANDY（即丙○○）出場，買單沒有包括性交易費用，是到汽車旅館時，才算給小姐，伊就開被告甲○○的車載被告甲○○、丁○○、甲女及丙○○至意大利汽車旅館，到了汽車旅館時，伊跟櫃檯要了2個房間，但汽車旅館僅給伊1個房間，伊就與丙○○及丁○○在車庫等另1個房間，拿到的1個房間就給被告甲○○及甲女使用，被告甲○○先走上房間，甲女跟著走上去，被告甲○○並未拉著甲女，當時甲女神情正常，並無不願意之情形，伊與丁○○則未跟著上樓，後來伊有聽到異常的聲音，沒有覺得奇怪，因為甲女之前也是喝酒後就會這樣亂叫，伊看到旅館櫃檯人員出來查看，伊怕他們產生不必要的誤會，所以到櫃檯房間，伊聽到聲音到櫃檯這段時間，丁○○都沒有上樓，是後來被告甲○○為性行為完後，穿內褲下來拿香煙時，丁○○才上樓，丁○○上樓後，伊有聽到吵架的聲音，就上去，看見被告甲○○穿著內褲，甲女圍著浴巾，丁○○則是要打甲女，被拉開，被告甲○○就叫伊叫丁○○離開，伊就下樓叫計程車，讓丁○○跟吳佩錞一起走，伊上樓時，並無看見衣物或假髮散落地上，甲女當時身上也沒有受傷，當天出場時並未說要去旅館開房間，但小姐通常都知道等語（見原審卷第201頁至第206頁）。惟查：證人己○○於警詢時證稱：甲女之前已經多次與被告甲○○前往汽車旅館，應該都有發生關係，但伊不知道是否有性交易等語（見警卷第20頁）。就被告甲○○與甲女是否曾經為性交易一事，前後所述不一，即屬有疑，且證人丙○○於原審審理時亦證稱：金錢豹酒店之公關小姐與客人出場，百分之80會有跟客人為性交易，但並非百分之百，價錢談不攏亦有可能是未為性交易之原因之一等語，而證人丙○○於原審審理時亦明確證稱案發當天其並無與被告丁○○為性交易等語，均如前述，足徵帶酒店小姐出場，並非即係同意為性交易甚明，是證人己○○所稱當天甲女係同意與被告甲○○一起進入汽車旅館為性交易等語，核屬附和被告甲○○之詞，尚不足採。
（十）復查，原審當庭勘驗意大利汽車旅館之監視錄影光碟結果為：被告甲○○等人之1558-NH座車於96年6月2日3時24分28秒進入意大利汽車旅館後，於3時27分50秒至3時28分18秒間，即傳出女子之持續尖叫聲，並驚動汽車旅館之員工走出櫃檯房間查看，而己○○於當日凌晨3時28分55秒起至3時32分39秒止，走入櫃台房間後之情形為：櫃台房間內之員工對己○○問：「老闆，發生什麼事情」、「沒有那麼單純吧」（臺語），己○○則對該2名員工稱：「我告訴你，我們裡面有事，就讓他關起來，大家安安靜靜就好，明天若有什麼事情」（臺語），己○○並要求該2名員工陳報姓名，員工問己○○身分為何，己○○則說：「我隨扈，臭雞巴」等語，其間（3時29分30秒）被告丁○○進入櫃檯房間內站在己○○身旁查看，並要求要該2名員工拿出身分證，員工問拿身分證作什麼，己○○即以兇惡口氣說：「叫你拿就拿，囉嗦」，被告丁○○則說：「叫他們寫一寫」（臺語），而要該2名員工自行填寫姓名及身分證號碼，被告丁○○即走出櫃台房間（3時30分25秒丁○○返回櫃檯房間，3時30分30秒丁○○又離開房間），己○○在員工填寫年籍資料時，即對該2名員工稱：「要洗掉」、「不要明天報紙登出來，不然我就找你們2人」、「今天花7、8萬將女人帶出來，但女人今日GGYY」（3時31分26秒）、「你爸今天把女人帶出去，結果女人給你怎樣」、「我今天來算是第2次來」、「那些酒店的」等語（均臺語），並要求汽車旅館員工將其入住之電腦紀錄刪除，該2名汽車旅館員工其中1名坐在椅子上之員工稱無法刪除，己○○即以言詞辱罵，另1名站著之員工則出言「他今天剛來」等語緩頰，並操作電腦刪除紀錄。後己○○查看該2名員工所寫之姓名及身分證號碼，並指摘員工身分證號碼亂填，且於3時32分40秒至3時32分47秒己○○和2名旅館員工在房間內時，屋外又傳來女子持續尖叫聲。3時33分5秒至3時34分36秒時，己○○質疑汽車旅館員工將身分證號碼亂填，汽車旅館員工稱係2個號碼寫時重疊並無亂寫，己○○隨即警告汽車旅館員工：「你們店如果不想開就洩漏」、「明天報紙如果刊登出來，我就找你們2人」（臺語）等語。3時34分37秒至3時36分被告丁○○走進櫃檯房間，並與己○○一同看櫃台上登記住宿電腦螢幕，被告丁○○及己○○指著螢幕要旅館員工在其等面前刪除電腦內之入住紀錄，該名員工表示已刪除，並顯示螢幕給被告丁○○及己○○查看，被告丁○○看一下即走出櫃檯房間，3時34分36秒至3時34分50秒時，被告丁○○在櫃檯房間跟己○○說我很想去打她，並且重複2次說要去打她，己○○說我們2人等一下一起去打她，被告丁○○說剛剛已經打過了，大的要打她，而同日3時58分17秒計程車到達意大利汽車旅館，並於3時58分37秒離開汽車旅館等情，此有意大利汽車旅館案發當日之監視錄影光碟在卷及原審準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第117頁至第120頁）。嗣被告甲○○之辯護人以上開勘驗筆錄中所載：「被告丁○○說剛剛已經打過了，大的要打她」等語，被告丁○○應係說等一下要去打她，而請求再勘驗此部分監視錄影光碟（見本院卷第1宗第149頁），經本院就此勘驗結果為：影帶時間為3時34分50秒有用台語交談內容為：「剛剛打她」之話語（見本院卷第1宗第179頁背面），雖被告2人及被告甲○○之辯護人對此仍有意見，惟並無礙於上開其他勘驗結果。亦即甲女於進入汽車旅館後不久，即發出持續尖叫聲，旅館員工探頭查看後隨即返回櫃檯並無任何作為，證人己○○旋於當日3時28分55秒進入汽車旅館櫃檯房間後，至3時36分4秒始離開櫃檯房間，而其間被告丁○○曾多次出入汽車旅館櫃檯房間，證人己○○且以語帶恐嚇之語氣對旅館員工稱：「要洗掉」、「不要明天報紙登出來，不然我就找你們2人」、「今天花7、8萬將女人帶出來，但女人今日GGYY」（3時31分26秒）、「你爸今天把女人帶出去，結果女人給你怎樣」、「我今天來算是第2次來」、「那些酒店的」等語（均臺語），並強行要旅館員工提供身分證件抄寫姓名資料供其查驗，及與被告丁○○要旅館員工刪除入住紀錄等情，顯與一般常情未合，足見證人己○○及被告丁○○上開證述，應係事後為己卸責及迴護被告甲○○之詞，均不可採。
（十一）證人丙○○雖於97年5月8日原審審理時證稱：當天伊與甲女係一起出場，當時甲女並沒有不願意出場之情形，且甲女之精神狀況很正常，伊係與被告丁○○坐在前座，其等到意大利汽車旅館時，本來要2個房間，但是因為另1間在打掃要等，所以就先開了1個房間，甲女是自己跟被告甲○○一起上去2樓房間，當時甲女並沒有出現因酒醉走路不穩的情形，到汽車旅館後，伊下車與被告丁○○改坐在後座，伊與丁○○、己○○就在車上等另1個房間，在等的時候，伊都在車上，並沒有下車，當天伊有喝一點酒，但沒有很醉，還是清醒的狀態，甲女跟被告甲○○進房間後，有聽到叫聲，伊跟丁○○、己○○並沒有上樓查看，因為伊聽丁○○及己○○2人說他們出來已經很多次了，每次出來都這樣，伊就沒有想太多，到汽車旅館時，甲女並沒有向伊表示不願意上樓，後來等太久，伊就跟丁○○一起坐計程車離開等語（見原審卷第195頁背面至第200頁）。然證人丙○○於96年8月28日檢察官偵查中係證稱：96年6月2日當天應該是有人幫伊買時間，讓伊可以提早回家，伊記得應該是有先上客人的車，不過因為伊酒醉，後來醒來後，才發現客人又另外在不知道甚麼地方幫伊叫計程車，不過那個地方不是酒店等語（見96年度偵字第14142號卷第97頁），是證人丙○○於距離案發時間僅2月餘之檢察官偵查中即明確證述當天其已喝醉且不知如何離開等情，反於距離本案發生已11月餘後之原審審理時，得以清楚知悉其係如何到汽車旅館，及如何離開，顯與一般經驗常情不合；又依證人丙○○上開證述，其確有聽見甲女之喊叫聲，然卻僅憑被告丁○○及證人己○○安撫稱沒有問題時，即無再查看確認甲女有無發生狀況，且證人丙○○證稱其到達汽車旅館後即坐在車子後座均無離開，亦不知被告丁○○有無上樓，是究竟甲女與被告甲○○、丁○○等人發生何事，證人丙○○均無從知悉，且證人丙○○於原審審理時亦證稱在車上並無人對其或甲女表示要從事性交易行為等語明確，是證人丙○○上開證述，並無從據以認定甲女有同意與被告甲○○為性交易，故證人丙○○此部分證述，並不足以作為有利於被告甲○○之認定。
（十二）被告甲○○之辯護人辯護意旨雖另謂：被告甲○○與甲女至意大利汽車旅館闢室休息並發生性關係，如係違反甲女意願，則於96年6月2日凌晨3時24分進入汽車旅館後，至同日6時止，期間長達2個多小時，而同行之己○○及被告丁○○當時早已離去，且甲女與被告甲○○所處之255號房距離櫃檯入口甚近，何以未見甲女向櫃檯人員求救？甲女自可大聲喊叫或輕易乘機逃離該房間往櫃檯奔去，然甲女均未如此為之。又該255號房內擺設之物品均有意大利汽車旅館之標示，甲女自得輕易知悉其身處何處，且自該255號房之窗戶外看即可見意大利汽車旅館之招牌，何以甲女均對外陳稱不知其當時身處何處，甲女卻稱其因喝醉酒而不知身處何處。又甲女於意大利汽車旅館時間長達2個多小時，且其間甲女仍可撥打及接聽多通電話，惟甲女為員警到場時，竟僅身著裙子而不願將衣服穿上，顯均與常情不符，是甲女所述遭被告甲○○性侵害等情，實屬捏造杜撰，甲女之居心不無可議等語。然查：
１、甲女係與己○○及被告甲○○、丁○○等人一同至意大利汽車旅館，其先前並因大叫，而遭被告丁○○以徒手毆打，且其大叫時並無任何人出手營救或關切，而己○○及被告丁○○離開時，亦無知會被告甲○○，則甲女亦無從得知己○○及被告丁○○是否仍在現場，其恐因逃離時遇見被告丁○○、己○○而再遭傷害，故甲女躲在汽車旅館房間浴室內撥打電話通知友人報警而未逃離，尚與常情無違。
２、甲女於96年6月2日0時許，即與被告2人、己○○及丙○○等人在「金錢豹酒店」內飲酒，迄於同日3時24分許始前往意大利汽車旅館，顯見甲女已飲酒一段時間，從甲女歷次證述及證人丙○○偵查中之證述觀之，渠等均證述有酒醉情形，被告甲○○於警詢及檢察官訊問時亦均供稱甲女當時已有酒醉情形（見警卷第2頁、96年度偵字第14142號卷第6頁），被告丁○○於警詢時亦供稱甲女當時已有酒意，且胡言亂語（見警卷第23頁），顯見甲女之精神狀況已因飲酒而呈現不佳之情形，則其突遭被告丁○○毆打及遭被告甲○○性侵害受到驚嚇，對其之精神刺激顯更加劇，益徵甲女遭此性侵害後之精神反應能力顯無從與一般正常人相比，是甲女於慌亂中無法靜心分辨現實所在地，尚與事理無違。
３、又依查獲現場照片及現場圖所示（見警卷第34頁、第39頁至第41頁），甲女之鞋子、髮片係掉落在距離被告甲○○較近之床頭櫃旁地上，而甲女之白色T恤，則係捲起丟在床頭，其上並為電源搖控器所壓住，且以告訴人甲女當時遭驚嚇之狀態，其為避免於撿拾衣物時驚動被告甲○○，而未著衣物逕行躲入旅館房間之浴室，亦無不合常情之處。
（十三）被告甲○○之辯護人又謂甲女先後證述矛盾，且與事實不符，而有瑕疵，不得因此推論被告甲○○有甲女所指之犯行，分述如下：１、甲女於96年6月11日偵訊時供稱：之前甲○○曾帶我出場續攤2、3次云云，嗣於96年10月19日偵訊時供稱：（問；你與甲○○出場過幾次？）約10次左右云云（見96年度偵字第14142號卷第20頁、第119頁），證人己○○、丙○○亦均證述：被告甲○○於案發之前曾多次帶同甲女出場。顯見甲女於本案之初，顯有故意隱瞞其與被告甲○○之關係。２、甲女供稱：我同事（即CANDY）在意大利汽車旅館的門口已被他們請回，再把我硬拉上樓云云（見警卷第10頁、96年度偵字第14142號卷第17頁），此與證人丙○○、乙○○及被告丁○○所述不符。３、甲女供稱其酒量不好，當時已經七分醉，精神狀況很差云云（見原審卷第163頁），此與證人張乃方、丙○○證述不符；且若甲女已酒醉意識不清，又豈能與被告甲○○扭打、反抗或要求被告甲○○戴上保險套。４、甲女供稱其大聲尖叫後，鐵豬（即丁○○）可能聽到我的尖叫，就出現在房門口，並進來房間內用他的拳頭打我的頭部云云（見96年度偵字第14142號卷第21頁），惟依原審勘驗錄影光碟結果，自尖叫聲結束至丁○○走入汽車旅館櫃檯房間，僅間隔48秒，丁○○豈有可能於該時間內，下車走至房間，毆打甲女頭部後，再走入櫃檯，且依證人乙○○之證述，甲女尖叫後，丁○○仍與吳佩錞在車上，根本未上樓毆打甲女，足見甲女指訴不實。５、依甲女所述，甲女之上衣、胸罩係在地上遭被告甲○○扯落，且該地點距離其假髮甚近，但與警察於案發現場所拍攝之照片所示甲女之上衣係放置在床上，其上有搖控器，胸罩掉落床之右側地板、甲女之假髮在床之左側地板之情不符。６、若甲女與被告甲○○確實有發生扭打，則被告甲○○身上多少有遭甲女抵抗時所致之傷痕，然被告甲○○身上毫髮無傷，甲女所供顯與常情不符，亦不可能造成甲女雙膝受傷，甲女指訴，實有可疑。７、甲女於偵審中就本案之前，被告甲○○曾在包廂內及車上表示欲與甲女性交易之時間供述順序不同，顯有瑕疵。８、依卷附遠傳電信股份有限公司98年6月2日遠傳（企營）字第09810506077號函附張乃方0000000000號之當日通聯紀錄，張乃方於當日凌晨4時23分43秒即有發送甲女，而甲女亦於5秒內即回傳簡訊（見本院卷第2宗第13頁、第18頁），甲女若當時有遭性侵害，當可立即告知張乃方，而甲女竟未告知，亦未求救，反而遲至5時37分始向警方報案，實有可疑。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例參照）。查甲女於案發之前，究係幾次與被告甲○○外出、被告甲○○本案之前曾幾何時向甲女表明欲性交易，核與本案並無直接關聯；而證人丙○○並非在意大利汽車旅館門口即遭被告甲○○等人請求離去，亦無積極證據足資證明甲女係遭強拉上樓，及甲女衣物於案發後置放等情形，均屬本案細節，並無礙於本案犯罪事實之認定；又甲女案發當日之精神狀況因有飲酒而呈現不佳之情形，已如前述，證人張乃方、丙○○雖稱甲女當時精神狀態正常，但渠等於案發當日僅係片斷觀察甲女狀態，自未能窺見全貌，且甲女雖精神狀態不佳，但究非毫無意識，上開辯護意旨以甲女既已酒醉意識不清，又豈能與被告甲○○扭打、反抗或要求被告甲○○戴上保險套云云，自不可採。被告丁○○並不否認有上樓毆打甲女，且依卷附上開監視錄影光碟所示，被告丁○○曾多次出入汽車旅館櫃檯房間，其中在3時30分37秒被告丁○○走出櫃檯房間向畫面下方（即旅館房間方向）行走離開畫面。3時32分30秒被告丁○○自畫面下方出現走入汽車旅館櫃檯房間，站在櫃台門口面向櫃台房間內。3時32分41秒被告丁○○轉身向畫面下方（即旅館房間方向）行走離開畫面。3時34分37秒被告丁○○自畫面下方出現走入汽車旅館櫃台房間內（見原審卷第117頁、第118頁），亦即被告丁○○離開汽車旅館櫃檯房間之時間曾有近兩分鐘之時間，並非如上開辯護意旨所指僅48秒。而該櫃檯門口距離255號房間車庫門口，僅1030公分，業經本院履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第3宗第94頁），兩者距離甚近，且被告丁○○上樓後即毆打甲女之頭部左後側2、3下，旋即離去，所需花費時間甚短，是被告丁○○於上開離開汽車旅館櫃檯房間之時間，應已足夠至255號2樓房間內對甲女施暴。至於甲女雖有抵抗被告甲○○之強暴行為，但被告甲○○究係身強體壯有力之男性，甲女之力量根本無法與之匹敵，是被告甲○○未因甲女之抵抗而受有傷害，尚與常情無違。而甲女受有上開傷勢，已如前述，並無可疑之處。
另依卷附證人張乃方所有0000000000號行動電話之當日通聯紀錄，僅足證明其上開電話與甲女所有上開電話於案發當日有所連絡而已，並無法證明連絡之內容為何，自無法徒以該通聯紀錄即遽指甲女所述不實。綜上所述，被告甲○○之辯護人上開辯護意旨，或屬細節，或僅擇取證人片斷證述，或與本案並無直接關聯，或不可採，均無礙於本院上開犯罪事實之認定。
（十四）此外，上開犯罪事實，並有案件現場圖、現場照片等附卷（見警卷第34頁、第37頁至第41頁）及保險套2個（即臺中市警察局第四分局送驗編號5、6之證物）扣案可稽。而扣案之保險套2個經送鑑定結果，其中送驗編號6之保險套內側斑跡DNA-STR型別為混合型，不排除混有被害人與涉嫌人甲○○DNA之可能，該保險套外側斑跡DNA與被害人DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.30×10，有內政部警政署刑事警察局96年8月16日刑醫字第0960089980號鑑驗書在卷可查（見96年度偵字第14142號卷第113頁），足見被害人甲女指訴被告甲○○戴上保險套後以其陰莖插入其陰道為可採。
（十五）綜上所述，被告2人上開所辯，應係事後卸責之詞，均不可採。被告2人上開犯行，事證明確，均堪認定。
四、按刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為者而言，所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現而言，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言（最高法院78年度台上字第411號判決意旨參照）。查依卷附所有證據資料，並無積極證據足資證明被告丁○○、己○○有與被告甲○○共同基於強制性交之犯意聯絡存在，且觀被告丁○○係於甲女開始大聲尖叫後，始上樓毆打甲女頭部左後側2、3下後，旋即離去，並非一開始即對甲女施暴及停留於案發現場繼續助力，顯見被告丁○○應僅係基於幫助被告甲○○強制性交之犯意甚明。而據甲女證述被告丁○○對其施暴後即離開房間，被告甲○○再繼續對其施暴，且強壓其在地上，強行脫扯上衣後，將其推向床上，再脫去其所著之七分褲及內褲，欲直接以其陰莖插入陰道內，其見狀已無法抵抗，迫於無奈，只好請求被告甲○○戴保險套，被告甲○○旋於陰莖戴上保險套後插入其陰道內抽動至射精為止，是由上開過程觀之，被告丁○○施暴當時，其所為者非直接構成強制性交犯罪事實之內容，而僅係助成被告甲○○犯罪事實實現之行為而已，是被告丁○○應僅係強制性交罪之幫助犯而已，依刑法第30條第2項之規定，按強制性交罪正犯之刑予以減輕。公訴意旨認被告丁○○係與被告甲○○共同對甲女強制性交，尚有未合。故核被告甲○○上開所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。而被告丁○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、第221條第1項之幫助強制性交罪及刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告2人對甲女強制性交之犯行，係犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。而被告甲○○於強制性交過程中，對甲女施暴致甲女受傷，該傷害犯行乃上開強制性交強暴行為之當然結果，不另論傷害罪（最高法院51年度臺上字第588號判例意旨、90年度臺上字第5441號判決要旨參照）。又強制性交罪本具有強制罪之本質，僅行為人之目的在於逼使被害人屈從與其性交而已，因之，為達此最終之犯罪目的，在著手過程中，行為人所施加之強暴、恐嚇手段妨害被害人權利之行使或迫使之行無義務之事，乃此罪性質之使然，亦即屬強制性交行為之一部分，是被告甲○○為達強制性交之目的而強行褪去甲女衣物及壓制其抗拒等行為，均不另論罪。另按強姦婦女而剝奪婦女之行動自由時，是否於強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，若該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，應成立單一之強姦罪（最高法院68年度臺上字第198號判決意旨參照）。經查，被告甲○○於與甲女進入房間後，即試圖將甲女推向床上，並拉扯甲女衣物，壓制甲女抵抗，旋對甲女為強制性交等情，業如前述，其前後行為之地點均係同一，且時間緊密接續，由空間之同一性及時間之緊密性觀之，已足認被告甲○○強推甲女至其房間床上之妨害自由行為已係著手於強制性交之強暴手段行為，爰亦不另論妨害自由罪。
被告丁○○以一施暴行為，同時觸犯上開刑法第30條第1項前段、第221條第1項之幫助強制性交罪及刑法第277條第1項之傷害罪，為想像競合犯，應從一重之幫助強制性交罪處斷。查被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書及妨害自由罪等案件，經臺灣臺中地方法院及本院先後判處有期徒刑2年8月、3月、1年6月、6月確定，嗣經本院90年度聲字第796號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，送監執行，於92年7月27日假釋付保護管束期滿而執行完畢；被告丁○○前於93年間因犯公共危險罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年11月1日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑（見本院卷第1宗第60頁至第70頁），被告2人前受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其等之刑。被告丁○○有上開刑罰加重、減輕事由，先加後減之。
五、原審經審理結果，認為被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：（一）本案引為判決基礎之各項證據之證據能力部分，分別如前所述，原判決未予論述而逕為援用，自有未合。（二）被告丁○○之行為，除犯刑法第277條第1項之傷害罪外，同時成立刑法第30條第1項前段、第221條第1項強制性交罪之幫助犯，原審認其僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，即有未洽。（三）原審既認被告甲○○於強制性交過程中，對甲女施暴致甲女受傷，該傷害犯行乃上開強制性交強暴行為之當然結果，不另論傷害罪，卻於理由欄二內敘述被告甲○○亦構成刑法第277條第1項之傷害罪（見原判決第15頁），自有違誤。（四）並無證據證明甲女有因對被告甲○○先前應允要包養之事遲遲未兌現，而與被告甲○○發生爭執情事，原審僅憑被告甲○○之辯詞而遽為此認定，亦有未合。（五）扣案之保險套1個（即臺中市警察局第四分局送驗編號6之證物），係意大利汽車旅館為投宿休息之客人所準備而已屬本案被告甲○○所有之物，且係供被告甲○○強制性交犯行所用之物，原審未予宣告沒收，亦有未洽。被告甲○○上訴猶執前詞否認犯行，及檢察官以被告丁○○係與被告甲○○事前即共同謀議對甲女強制性交，並認原審對被告甲○○量刑過輕，而均指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人見甲女係酒店公關小姐，從事特種營業工作，被告丁○○為幫助被告甲○○逞其性慾，竟均於酒後，對甲女心生輕薄，渠等犯罪之動機、目的均屬可議，被告丁○○恣意徒手毆打甲女，另被告甲○○明知甲女已表示無意與其性交，仍忽視對甲女性自主之尊重，強行對甲女為性交行為，造成甲女所受之損害非輕，被告2人犯後復均未與甲女和解等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。扣案之保險套1個（即臺中市警察局第四分局送驗編號6之證物），為被告甲○○所有供其強制性交犯行所用之物，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，至於扣案之胸墊、耳環、假髮等物，係甲女所有之物，扣案之煙蒂4根，並非供被告2人犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
六、公訴意旨另以被告甲○○對甲女傷害及就被告丁○○對甲女傷害部分，另認被告甲○○共犯刑法第277條第1項之傷害罪，並與其強制性交犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係等語。惟查：並無積極證據足資證明被告2人有共同基於強制性交之犯意聯絡存在，且被告丁○○係於甲女開始大聲尖叫後，始上樓毆打甲女頭部左後側2、3下後，旋即離去，並非一開始即對甲女施暴及停留於案發現場繼續助力，已如前述，亦即被告2人對甲女施暴係個別為之，難認有何犯意聯絡存在；而被告甲○○於強制性交過程中，對甲女施暴致甲女受傷，該傷害犯行乃上開強制性交強暴行為之當然結果，不另論傷害罪，亦如前述。是無積極證據證明被告甲○○亦有公訴人所指此傷害犯行，原應就此為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告甲○○前揭有罪之強制性交部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第30條第1項前段、第2項、第221條第1項、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國99年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。