裁判字號：臺灣新竹地方法院102年審訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度審訴字第611號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告吳嘉洋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度少連偵字第28號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，爰經合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文吳嘉洋明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。扣案愷他命殘渣袋貳個、神仙水空瓶貳個、刮板壹張、刮盤壹張，均沒收之。
事實
一、吳嘉洋明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮；3,4-Methylenedioxypyrovalerone、MDPV），及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有（愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純質淨重達20公克以上），並均經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告列為管制藥品，且均無醫師開立處方，皆屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意，先於民國102年1月24日某時，在桃園縣中壢市「世紀KTV」店內，透過少年鄧○君（00年0月生，姓名年籍資料詳卷，現已滿18歲，另經警移送本院少年法庭審理，惟無證據足徵 吳嘉洋斯 時對鄧○君為未滿18歲之未成年人一節明知或有所預見，詳後述）向不詳姓名年籍傳播小姐以新臺幣4,000元之代價，購買取得內裝含有重量不詳、同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（未達淨重10公克以上）、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（均未達淨重20公克以上）之液體（俗稱神仙水）2瓶，及重量不詳之第三級毒品愷他命2包（均未達淨重20公克以上），旋於翌日即同年月5日11時許，在新竹市○○路○段○○○號「一六八汽車旅館」308號房內舉辦派對時，免費提供上開含有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之液體2瓶及愷他命2包，並提供其所有刮板、刮盤各1張，以將上開液體倒入馬克杯後再混摻可樂飲料，或將愷他命置於刮盤上，再以刮卡磨碎後摻入香菸內點火吸食，而無償轉讓予在場之 范謝民 、 王賜德 、 林依燁 及少年鄧○君等人自行取之施用，范謝民、王賜德、林依燁、少年鄧○君等人乃各均施用上開摻有同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之液體及第三級毒品愷他命香菸1次。迨於同日14時10分許，為警據報至前址「一六八汽車旅館」308號房實施臨檢，並扣得愷他命殘渣袋2個、神仙水空瓶2個、刮板1張、刮盤1張等物而查獲，經將扣案神仙水空瓶送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分殘留，另採集吳嘉洋、范謝民、王賜德、林依燁、少年鄧○君等人之尿液送驗，始循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告吳嘉洋所犯明知為偽藥而轉讓罪，係非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告吳嘉洋於本院準備程序及簡式審判程序中坦白承認，核與證人范謝民於警詢時及偵查中證述（見102年度少連偵字第28號卷第8至10頁、第60至61頁）、證人王賜德於警詢時及偵查中證述（見102年度少連偵字第28號卷第11至13頁、第60至61頁）、證人林依燁於警詢時及偵查中證述（見102年度少連偵字第28號卷第14至16頁、第60至61頁）、證人少年鄧○君於警詢時及偵查中證述（見102年度少連偵字第28號卷第17至19頁、第71頁）情節大致相符，此外，復有承辦警員 劉泓寬 所製作之偵查報告1紙（見102年度少連偵字第28號卷第4頁）、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年2月19日實驗室檢體編號AE72917號、AE72918號、AE72919號、AE72920號、AE72921號濫用藥物檢驗報告各1份（見102年度少連偵字第28號卷第20至25頁）、新竹市警察局第一分局南寮派出所臨檢紀錄表1份（見102年度少連偵字第28號卷第26頁）、新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見102年度少連偵字第28號卷第27至31頁）、扣案物照片4張（見102年度少連偵字第28號卷第32至33頁）、現場照片6張（見102年度少連偵字第28號卷第44至46頁）、行政院衛生署草屯療養院102年4月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙（見102年度少連偵字第28號卷第75頁）、102年6月27日草療檢字第0000000000號函1紙（見102年度少連偵字第28號卷第82頁）在卷，及愷他命殘渣袋2個、神仙水空瓶2個、刮板1張、刮盤1張扣案可資佐證。足見被告吳嘉洋自白內容確與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）按3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮；3,4-Methylenedioxypyrovalerone、MDPV），及愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA），分別係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第二級第172項、第三級第19項、第31項管制藥品，均屬藥事法所稱之管制藥品，同時亦分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，是被告所轉讓予證人范謝民、王賜德、林依燁、少年鄧○君等4人之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮；而國內復屢查獲違法製造3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之案例，且被告轉讓之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，應均為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
又明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重；另按轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，或讓與未成年人，雖應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑4年6月，尚較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為輕）外，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，及同條例第8條第3項之罪並依同條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度臺上字第414號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。
（二）經查，本件被告吳嘉洋無償轉讓予證人范謝民、王賜德、林依燁、少年鄧○君4人各施用摻有同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之液體及第三級毒品愷他命香菸
1次，尚乏證據足認其無償轉讓同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮或同屬偽藥之第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，分別已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項規定之淨重10公克、20公克以上，應無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地。又被告係00年0月00日出生，為成年人，而證人少年鄧○君係00年0月出生，案發時乃未滿18歲之未成年人，此有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、證人少年鄧○君之全戶基本資料各1紙附卷足稽（見102年度少連偵字第43頁、本院102年度審訴字第611號卷第7頁），雖被告無償轉讓予證人少年鄧○君施用摻有同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之液體及第三級毒品愷他命香菸1次，惟依被告於本院審理時供稱：伊跟鄧○君認識沒有幾個月，不知道她有沒有在讀書，她有在上班，當時伊看她晚上都出去喝酒，半夜不回家，想說她應該成年了，才可以半夜不回家，伊是被查獲之後，才知道她高中快畢業等語（見本院102年度審訴字第611號卷第34頁背面），則以被告吳嘉洋與證人少年鄧○君彼此間交情淺薄，並非熟稔，再參酌證人少年鄧○君於本案發生之際已幾滿18歲，尚非稚齡孩童，暨其社會生活慣行與作息起居等客觀情狀，依罪證有疑，利於被告之證據法則，尚難認被告主觀上對於證人少年鄧○君為未滿18歲之未成年人一節明知或有所預見，是本件亦無毒品危害防制條例第9條加重其刑規定之適用，揆諸上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
（三）核被告無償轉讓予證人范謝民、王賜德、林依燁、少年鄧○君4人各施用摻有同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之液體及第三級毒品愷他命香菸1次，所為均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨認被告就轉讓3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮部分乃涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，就轉讓愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮部分則涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，容有未合，惟二者基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條如上。
（四）又被告持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之低度行為，不另予處罰（至被告轉讓前持有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項規定，須持有純質淨重20公克以上者，始予處罰，而被告持有愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之質量，並無證據足認已達該處罰標準，本即不構成犯罪，附此說明）。
（五）再被告於上揭處所舉辦派對，免費提供同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，分別予在場之證人范謝民、王賜德、林依燁、少年鄧○君4人施用之轉讓行為，時間密集，且基於同一舉辦派對之犯意為轉讓偽藥，乃一行為觸犯數同種罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重依明知為偽藥而轉讓罪處斷。
（六）起訴書雖未論及被告轉讓同屬偽藥之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮犯行，然此部分業經公訴檢察官於本院審理時以言詞補充敘明在卷（見本院102年度審訴字第661號卷第35頁正面），且與已起訴部分分別有單純一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
（七）另被告已於偵查及審判中自白轉讓3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯行，雖符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，本件被告轉讓3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮部分既未適用毒品危害防制條例第8條第2項、第
3項規定論科，依法律整體適用不得割裂之原則，自無適用上述減刑規定之餘地，併此指明。
（八）爰審酌被告明知毒品、偽藥對國民身心健康戕害甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟無償提供他人同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮以供施用，肇生他人施用毒品之來源，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，應予非難，兼衡被告轉讓偽藥之人數、次數、數量、動機、目的，犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（九）扣案愷他命殘渣袋2個，因愷他命殘渣與夾鏈袋已無法析離，而被告轉讓第三級毒品愷他命予證人范謝民、王賜德、林依燁、少年鄧○君4人施用之犯行，既應論以轉讓偽藥罪責，則上開物品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案神仙水空瓶
2個、刮板1張、刮盤1張，係被告所有，分別供其轉讓內含同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之液體（神仙水空瓶部分）及第三級毒品愷他命香菸（刮板、刮盤部分）犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中華民國102年12月19日
刑事第八庭法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月19日
書記官田宜芳