臺灣高等法院103年度聲字第4157號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第4157號刑事裁定

裁判日期：民國103年12月09日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第4157號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人涂樹林上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第1774號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人涂樹林因毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，查本件受刑人行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經比較新舊法之規定，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪定應執行之刑，自以新法對受刑人較為有利。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行之刑，法院始得依刑法第51條規定定之。
三、經查本件受刑人所犯如附表所示之罪，其中編號7之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑3月，係得易科罰金之罪，其餘之罪（即附表編號1至5之販賣第一級毒品罪及附表編號6之施用第一級毒品罪）則均為不得易科罰金之罪，依前揭規定，應由受刑人請求檢察官提出聲請，法院始得就受刑人於裁判確定前所犯上開數罪定其應執行之刑，惟遍查卷內並無受刑人請求之資料，不符修正後刑法第50條之規定。是檢察官未及審酌上開規定之新舊法比較，逕就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，於法不合，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中華民國103年12月9日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官梁耀鑌法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官游秀珠中華民國103年12月9日