裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第2157號刑事判決
裁判日期：民國90年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十八年度訴字第二一五七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉新安右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二五一七二號），本院判決如左：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨係以：被告乙○○基於概括之犯意，連續自民國八十八年十月一日起至同月十一日止，在高雄市○○區○○路○○○巷口及高雄大寮女子監獄前等處，以每包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因共三次予甲○○，嗣其二人於八十八年十月十一日下午四時許，在高雄市○○區○○路○○○巷口甫交易後，即為警當場查獲，並扣得海洛因一包（毛重零點三公克）及現金二千元，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，最高法院四十九年台非字第二Ｏ號判例足資參照。
三、訊據被告固坦承有與證人甲○○於右揭時地合資共買海洛因之事實，惟堅決否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係與甲○○共同出資向綽號「 龍仔 」之人買海洛因，而予買受後，將甲○○之部份交予甲○○，並非販賣海洛因，所查扣之二千元，一千元是之前甲○○未付部份，另一千元是支付這次要買的等語。經查：
（一）公訴人認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣一級毒品海洛因之犯行，無非以證人甲○○於警訊及偵查中之指證，及扣案之海洛因及現金二千元等為論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及同院四十年台上字第八十六號分別著有判例。又證人或因本身涉嫌販賣罪嫌，為脫卸本身之罪責，或邀供出來源可獲減刑之寬典，其證言非惟關涉本身利益，與被告利益衝突，並極易因個人恩怨好惡及外界之影響而為不實之指述，因此證人之證言，自應詳究其對此親歷之事實，供述有無矛盾瑕疵，或與情理有悖之處，以定證言本身在證據價值上之可信度；此外，尚須有補強證據足以證明其供述與事實相符，始足以為被告犯罪事實之認定。再按販賣罪之成立，應以營利為目的，始足當之，行為人主觀上苟非出於販賣之意思，而係出於幫助吸用之意思，替人聯絡賣主或代為採買交付或以原價分撥轉讓，並未從中獲得任何利益，因欠缺販賣之主觀構成要件，亦難以販賣罪相繩。而行為人有無此項營利之意思，自應有積極之證據詳為證明，始足為販賣犯行之認定，苟無積極證據證明被告確有藉販賣安非他命以營利之意圖，及被告係以如何之方法營利等與犯罪構成要件有關之事項，即與販賣之要件不合（參見台灣高等法院八十二年三月三十日座談會紀錄）。
（二）證人甲○○雖於警訊及偵訊中供述被告販賣海洛因，惟其於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一七四二號甲○○違反毒品危害防制條例一案中，於偵查中卻稱：「我拿錢給乙○○叫他幫我買海洛因，昨天拿二千元給他，一千元是買海洛因，一千元是還他。」「我都是拿錢給他幫我去買，買過四次，有時候當場就給我，有時候他隔一段時間才給我。」（見該案八十八年十月十二日訊問筆錄），另於本院調查時亦稱：「海洛因是被告買來要交給我的，現金二千元是因買海洛因要給乙○○的，其中一千元前次他幫我買海洛因，這次要還給他的。」（見本院八十九年一月十九日調查筆錄）「我是跟乙○○一起買的，那天我犯毒癮的時候，被告乙○○先拿過來給我用的，我是跟他一起買的，一千元分給我一包。」（見本院八十九年三月二十九日訊問筆錄）是證人甲○○於此僅陳述被告有幫助購買海洛因以為吸用之事實，於本院審理中亦未指述被告有販賣之事實，且稱「所交付之款項中一千元係返還被告欠款」，前後指述已非一貫，證言既有瑕疵，已難作為不利被告之唯一證據。另參諸證人丁○○於本院調查時證稱：「我和他（指被告）是同學，我向綽號龍仔的人買海洛因時有碰到乙○○，乙○○也向他買。」（見本院八十九年三月十日訊問筆錄）另證人丙○○即承辦本案之警員亦到庭證稱：「因為我們要查毒品是他向人家買的，還是他要賣的，然後被告乙○○就提供上述地點，而到了上述地點，裡面的人還有丟一些毒品到下面去。」而證人 陳建誠 亦承辦警員復證稱：「是因為被告乙○○從那附近大樓出發，因為有人交代他交給買受人，所以我們才會跟他一起到大豐二路的地點。」（見本院八十九年九月一日訊問筆錄）是可知被告所辯，毒品是合資向綽號「龍仔」的人買受，再轉交給證人甲○○等語，尚非不足採信。
（三）又證人甲○○所交付予被告之現金，如證人甲○○所稱「海洛因是被告買來要交給我的，現金二千元是因買海洛因要給乙○○的，其中一千元前次他幫我買海洛因，這次要還給他的。」，然交付海洛因之原因或為有償或為無償，苟非出於營利之目的，即難概以販賣罪相繩，亦不能因有交付之事實，而以推測之詞認定其間必有營利之犯意及事實，否則即難謂無違反證據法則。
（四）從而，本件除證人甲○○嗣已否認之警、偵訊供述外，對於被告偶發交付海洛因之事實並無直接或間接證據足以認定被告有從中牟利之事實。本件既無積極之證據足以認定被告交付海洛因之行為，有從中營利之情況，即屬不能證明被告有販賣海洛因營利之犯行，是本件酌以被告所供稱是與證人甲○○合資購買海洛因等情，核與證人甲○○於本院結證所稱相符，並有扣案之海洛因、現金二千元可證，是被告所為，應係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因之幫助犯。公訴人認被告係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
（五）又本件被告前因基於概括之犯意，於八十八年九月二十八日起至十月十一日止，先後在高雄市不詳地點施用第一級毒品海洛因，嗣於八十八年十月十一日下午四時許，在高雄市○○區○○路○○○巷口為警查獲，所涉毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，業經檢察官提起公訴，並由本院於八十九年一月二十七日判處有期徒刑八月，於八十九年三月六日確定在案，此有該判決書足憑。而按施用毒品之單獨犯與施用毒品之幫助犯，如行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，當成立連續犯（參見最高法院六十七年度第六暨第七次刑庭庭推總會決議）而論以一罪。被告本件所犯幫助施用第一級毒品之犯行，與其上開施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，自屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條判決如主文。中華民國九十年三月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官楊國祥如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳怡真中華民國九十年三月二十九日