臺灣基隆地方法院109年度訴字第525號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院109年訴字第525號刑事判決

裁判日期：民國109年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第525號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告林聖恩指定辯護人李岳明律師(義務律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1613號），本院判決如下：
主 文林聖恩 販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月，緩刑參年。
扣案之第三級毒品2-氟-去氯愷他命(2-fluorodeschloroketamine)貳包（驗餘淨重總計壹點肆壹伍壹公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只）、IPHONE牌行動電話壹支(無門號、無SIM卡)、SAMSUNG牌行動電話壹支(門號0000000000號，含SIM卡1張)，均沒收之。
事實
一、林聖恩明知2-氟-去氯愷他命(2-fluorodeschloroketamine)，除為管制藥品外，亦屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓；詎林聖恩因經濟窘困，竟意圖營利，以賺差價，賣1包大概賺快新臺幣(下同)1000元許，是買1000多元，賣2000多元之方式，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年2月25日上午3時58分許，使用IPHONE牌行動電話壹支(無門號、無SIM卡)、SAMSUNG牌行動電話壹支(門號0000000000號、含SIM卡1張)之行動電話連結網際網路，以暱稱「馬力歐專線」在通訊軟體微信（WECHAT）之公開個人交友圈刊登「大奶正妹今天18明後天19-21」之販賣毒品訊息，適有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員於109年2月27日執行網路巡邏勤務時見聞，遂於同日下午8時25分許探詢，並佯裝有意購買毒品，嗣雙方約定由買家以新臺幣(下同)4,600元之價格向林聖恩購買第三級毒品2-氟-去氯愷他命2包。嗣林聖恩於109年2月28日下午7時8分許，在基隆市○○區○○路000號前，與喬裝買家之員警見面，當場遭查獲而未遂，並扣得林聖恩所有供己販賣持有之第三級毒品2-氟-去氯愷他命2包(驗餘淨重總計壹點肆壹伍壹公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只），且經警方送往臺北榮民總醫院鑑驗結果，檢出成分係第三級毒品2-氟-去氯愷他命，亦另扣得上開IPHONE牌行動電話壹支(無門號、無SIM卡)、SAMSUNG牌行動電話壹支(門號0000000000號、含SIM卡1張)，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查，本判決以下所引被告以外之人之供述證據，被告及其選任辯護人於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、非供述證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均俱得為證據。
二、至下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查、提示，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦認均俱有證據能力。
貳、實體、論罪、科刑
一、被告林聖恩於上開時地方式之意圖營利，以賺差價販賣第三級毒品未遂犯之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時均坦認不諱【見臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第1613號卷，以下簡稱偵卷，第15至16頁、第17至24頁、第71至73頁】及本院109年8月25日準備程序時亦坦認本件被訴之全部犯罪事實【見本院卷第57至64頁】，核與其於本院109年10月8日審判時坦述：我都認罪，起訴書所記載之犯罪事實皆正確，本件扣案物，都是我的，IPHONE牌手機1支(IPHONE牌手機、無門號、無SIM卡，螢幕保護貼有破損)是供我在本案犯罪所用，另外SAMSUNG牌手機1支(SAMSUNG牌手機、門號0000000
000、含SIM卡1張，螢幕有破損)是開網路，才能讓IPHONE牌手機連上網路，所以這2支都是供我在本案犯罪所使用，另外2-氟-去氯愷他命2包是本案要販賣的，本件販賣第三級毒品的營利，我是賺差價，賣1包大概賺快1000元，是買1000多元，賣2000多元，1包買入大約1100元左右，本案販賣
1包2300元，所以大概賺1200元左右等語之情節大致相符，並有新莊分局職務報告(警員 李易凱 )【偵卷第13頁】、新北市政府警察局新莊分局搜索筆錄及扣押筆錄、新北市政府警察局新莊分局光華所扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局扣押物品收據、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(檢體編號：D0000000)、林聖恩與李易凱之對話譯文【偵卷第29至48頁】、新北市政府警察局新莊分局109年5月21日新北警莊刑字第1094022415號函及其附件：台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年3月16日濫用藥物檢驗報告(檢體編號：D0000000)、現場照片、毒品檢驗及秤量、林聖恩於公開個人交友圈發布兜售毒品之訊息擷圖、林聖恩使用之WeChat帳號(暱稱：馬力歐專線)、與警方之對話紀錄翻拍照片【偵卷第95、105、111至120頁】、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單(IPHONE牌手機1支、SAMSUNG牌手機1支、愷他命2包)【偵卷第133、141頁】在卷可佐，亦有扣案之2-氟-去氯愷他命(驗餘淨重合計1.4151公克)2包【見本院109年度保字第902號贓證物品保管單，本院卷第35頁】、電子產品(IPHONE牌手機、無門號、無SIM卡，螢幕保護貼有破損)1支及電子產品(SAMSUNG牌手機、門號00000000
00、含SIM卡1張，螢幕有破損)1支【見本院109年度保字第903號贓證物品保管單，本院卷第37頁】在案可徵。又上開扣案之第三級毒品2-氟-去氯愷他命(2-fluorodeschloroketamine)貳包（驗餘淨重總計壹點肆壹伍壹公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只），經警送請臺北榮民總醫院毒品成分鑑定結果係第三級毒品2-氟-去氯愷他命，亦有臺北榮民總醫院109年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1件在卷可稽【見偵卷第107頁】。是被告上開自白販賣第三級毒品未遂罪之犯行，與事實相符，應堪採信，且本案事證明確，洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，可知修正後第4條第3項將罰金上限提高，是經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先敘明。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告因意圖販賣而持有第三級毒品2-氟-去氯愷他命(2-fluorodeschloroketamine)貳包（驗餘淨重總計壹點肆壹伍壹公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只）之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又查，被告行為後，毒品危害防制條第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，是認修正後毒品危害防制條例第17條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，職是，被告於上開警詢、偵訊、本院上開準備程序及審理程序時，均自白犯罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依刑法第70條：「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之」規定，予以遞減之。
三、本件無刑法第59條規定之適用：被告之辯護人辯稱：本件是否有情輕法重之情形，且被告的父親是口腔癌，刑事答辯狀所附的被證二身心障礙證明，被告的母親有中度的精神障礙，有同上的被證三身心障礙證明，容有情輕法重，爰請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，查：
㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。
㈡查，被告所犯之販賣第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有
期徒刑」，經依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，已無情輕法重之情，且參以被告使用IPHONE牌行動電話壹支(無門號、無SIM卡)、SAMSUNG牌行動電話壹支(門號0000000000號、含SIM卡1張)之行動電話連結網際網路，以暱稱「馬力歐專線」在通訊軟體微信（WECHAT）之公開個人交友圈刊登「大奶正妹今天18明後天19-21」之販賣毒品訊息等語，其已嚴重影響社會治安，亦無在客觀上足以引起一般同情、情堪憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑餘地。
四、玆審酌被告販賣上開第三級毒品，足以戕害人民身體健康，竟仍販賣予他人，所為足以助長毒品之氾濫及敗壞社會風氣、危害國家治安，實不足取；然念其犯後坦承犯行，素行尚可，暨其犯罪動機、目的係為維持生活，及本件毒品買賣為未遂，並未流入市面，數量尚稀，未造成巨大危害，且其於上開警詢、偵訊、本院準備程序、審判程序時均自白坦認犯行，及其國中畢業之學歷，並於本院109年10月8日審判時供述：我有爸爸、媽媽，未婚，無小孩，有一個哥哥、一個妹妹，祖母與外祖母還在，外祖母現跟舅舅一起住，祖母是跟叔叔一起住，哥哥與妹妹皆未婚，我和他們同住，爸爸因為癌症未上班，媽媽在餐廳外場上班，家裡經濟靠媽媽，媽媽一個月薪水兩萬元，我在做粗工，日薪一千二元，我國中畢業等語之經濟、生活一切情狀，量處如主文所示之刑，用示懲儆。
五、續查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好；又被告因當時無收入維持生計，乃起意販賣上開毒品牟利，雖屬不該，然考量其係因經濟因素，一時失慮致罹重典，且其父親是口腔癌，刑事答辯狀所附的被證二身心障礙證明，被告的母親有中度的精神障礙，有同上的被證三身心障礙證明，並有被告診斷證明書、臺北榮民總醫院診斷證明書、南光神經精神科醫院診斷證明書各1件在卷可佐，而被告犯後已坦承犯行、深表悔意，是其因一時失慮偶罹刑章，且經此警詢、偵訊及本院上開刑之宣告後，應知警惕並信其無再犯之虞，本院再三斟酌認本件以暫不執行其刑為適當，爰併以諭知宣告緩刑
3年， 用啟 被告內心生起有戒毒決心，併即時醒悟自我反省，自己辛苦賺錢給毒販，以錢換毒，毒留己身害自己，尚且自己家人要另存一筆錢醫療自己身體，這樣做有時候，自己想通了一些事，才發現自己所在乎的吸毒事是那麼可笑，但身體已受損了，得不償失，所以，自己要一念當下杜絕錢換毒，好好工作存錢，永不吸毒，自己只有去掉了自私、自利、自愛，以真心誠意戒掉吸毒，凡事不要只考慮自己，要為關心自己的家人親友多想想，日後不要再碰毒品，切勿貪圖吸毒、勿心存僥倖，否則，施用毒品種如是因、得上開如是果，後悔會來不及，因此，日後亦不要再施用毒品去傷害自己，若有人欲販賣毒品給自己者，自己宜嚴正告知該販賣毒品人欲報警捉之，則無人敢接觸自己，如此，自己可以安心戒絕毒癮，不碰毒品，且乘目前自己還來得及回頭，人生只有一次機會而已，凡走過的人生也不會再重來過1次，自己要給自己機會，因為人在的時候，以為來日方長什麼都有機會，其實人生是減法，過一日，就少一日，多給自己說聲對不起，這些年一直沒學會愛自己！自己需要自己疼，不要在心情糟爛差的時候，去施用毒品或違法犯紀，人生之旅有時候，沒有下一次，沒有機會重來，沒有暫停繼續；有時候，錯過了現在，就永遠永遠的沒機會了，自己用心甘情願的戒毒心，看得起自己，自己不再害自己，好好把握自己的未來人生正確方向，不要結交損友，不要再違法犯紀，願改過自新回頭，永不嫌晚，宜親近有德，遠避凶人，惡念不存，行善福報，善惡兩途，禍福攸分，一切唯心自召，夫心起於善，善雖未為，禍已不存；或心起於惡，惡雖未為，福已不存，職是，其有曾行惡事，後自改悔，諸惡莫作，眾善奉行，久久必獲吉慶，所謂轉禍為福也，因此，正邪善惡完全繫在自己這念心之當下抉擇，好的頭腦智慧用在不好的地方，是很可惜、遺憾。職是，自己宜改不好宿習吸毒慣性、改自己當下一念吸毒惡念心，不要一再想吸毒抉擇硬擠入牢獄的世界，苦了自己，為難了別人，自己何必如此害自己呢？因此，自己替自己多存一些錢，不要自己多存毒留己身，自己要積極而正向切斷毒販找尋自己之線索環境，適時治療自己過去吸毒對自己腦部功能失調之神經系統功能病變回復正常，亦可調適自己精神人格之違常回復正常狀態，且自己要好好想一想，日後自己若重病臥床時，為自己給付醫療費用係毒友嗎？為自己無怨無悔付出照顧心力者係毒友嗎？自己平時又回饋多少給這些無怨無悔付出照顧自己的親人？毒友係自己生命中之貴人會出錢出力無怨無悔日夜照顧重病臥床的自己嗎？是日已過，命亦隨減，自己應反省之，不要存毒在己身，多存平安健康錢，亦莫輕吸毒小惡，以為無殃，水滴雖微，漸盈大器，毒癮惡習，歷久不亡，小過不改，積足滅身，且防毒癮慾如防逆水之舟，才歇手便向下流，是自己當下一念貪吸毒癮慾之塞智為昏、變恩為仇、染潔為污，壞了自己的身心健康，更不要在生命盡頭往回看時，來不及救自己，才後悔，為時則晚，試想看看自己日後若死亡時，替自己辦後事的係毒友、損友出錢出力嗎？因此，自己善思反省，早日改過從善，就從現在當下一念心正善抉擇不販毒吸毒、不違法之力行，自己不殘害自己，不自暴自棄，心甘情願改過，好好存錢在己身，勿存毒在己體，自己一個小小的心念變成行為時，便能成了習慣，從而形成性格，而性格就決定自己一生的成敗，所以自己依本分而遵法度，善人則親近之，諸惡莫作，眾善奉行，永無惡曜加臨，這樣才是對自己、大家好的性格人生，自願改過從善，保護自己亦係保護大家，日日平安，永不嫌晚。
參、本件沒收之部分
１、扣案之第三級毒品2-氟-去氯愷他命(2-fluorodeschloroketamine)貳包（驗餘淨重總計壹點肆壹伍壹公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只），經警送請臺北榮民總醫院毒品成分鑑定結果係第三級毒品2-氟-去氯愷他命，亦有臺北榮民總醫院109年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1件在卷可稽【見偵卷第107頁】，惟第三級毒品2-氟-去氯愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，雖非屬毒品危害防制條例第18條第1項所規定應沒收銷燬之第一、二級毒品，然仍為非經許可，不得販賣、轉讓、持有之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定，除因取樣鑑驗耗失外，其餘2包併同難以完全析離之包裝袋2只，均依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收之。
２、按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告用以販毒聯絡使用IPHONE牌行動電話壹支(無門號、無SIM卡)、SAMSUNG牌行動電話壹支(門號0000000000號、含SIM卡1張)之行動電話連結網際網路，以暱稱「馬力歐專線」在通訊軟體微信（WECHAT）之公開個人交友圈刊登「大奶正妹今天18明後天19-21」之販賣毒品訊息，與喬裝為購毒之警員聯絡之扣案IPHONE牌行動電話壹支(無門號、無SIM卡)、SAMSUNG牌行動電話壹支(門號0000000000號、含SIM卡1張)，各作為販賣上開第三級毒品交易所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
３、至本件販毒價金4600元部分，因係未遂，且警方無真正購毒、完成毒品交易之意思，且於本案查獲後，亦已由警方取回，故被告並未取得價金，自不能沒收，當不待言。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宜愔偵查起訴，由檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第三庭審判長法官鄭景文
法官李岳法官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國109年10月30日
書記官俞妙樺附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。