裁判字號：最高法院106年台上字第3558號刑事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決106年度台上字第3558號上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴人即被告楊文嘉上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年1月5日第二審判決（105年度侵上訴字第26號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第9916號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告楊文嘉於警詢及第一審審理時供承： 伊於 甲男（姓名詳卷，民國00年0月生、案發時係13歲未滿14歲）國中一年級進入柔道隊時就認識甲男、伊知道甲男於104年1月（案發時）就讀國二等語。依國內學童6歲入小學，9月開學，國中二年級學生應介於13、14歲間，此乃客觀上可得知之事實。被告既知悉案發時甲男為國中二年級學生，主觀上當可預見甲男可能尚未滿14歲，而具對未滿14歲之人強制性交之不確定故意。是被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。原判決變更起訴法條認被告犯同法第221條第1項之強制性交罪，有適用法則不當之違法。
(二)楊文嘉上訴意旨略以：(1)、被告前經移送少年法庭，被認定構成刑法第228條之利用權勢性交罪，且被告之原審辯護人亦曾主張被告併有可能構成刑法第227條之與幼童性交罪，而參諸證人丁女、戊女（分別為柔道隊協助教練及教練、姓名詳卷）均證稱：柔道隊有學長學弟制，可以對學弟勸導、勸說或是責罵，在合理的範圍內也可以作「體能」等語；甲男亦證稱：害怕練習時被被告處罰才跟被告進入殘障廁所等語。據此，被告與甲男間是否有學長學弟間之監督關係，甲男是否因之聽從而同意進入殘障廁所為性行為，即屬有疑。然原審於審判期日，僅告知檢察官起訴法條即刑法第222條及原審論罪法條外，就被告及辯護人所爭執之上開法條，未依刑事訴訟法第95條規定告知，有違反同法第96條、第288條之1、第289條所規定之調查、辯論程序規定。(2)、原判決認定被告對甲男有「練習小心一點、注意一點」等言詞，以及強拉或壓、抓其頭部等情，僅有甲男之指述，別無其他佐證，其指證可能受其法定代理人影響而為誇大之詞。況被告縱有上開言詞，亦係基於學長對學弟之管理教導，並非脅迫或恐嚇，且甲男身上並無傷痕，亦非不能抗拒，則被告是否該當強制性交罪即有疑問。至原判決所引用被告之答辯及自述書、證人己女（甲男之母）、乙男、丙女（2人為甲男之學長，以上3人均姓名詳卷）、丁女、戊女之證言及甲男書寫之「自述書」、學校函文等證據資料，上開己女等5人所證均係事後聽聞甲男之簡要陳述，相關細節均付闕如，而甲男之自述書，業經被告爭執其為被害人審判外之書面陳述，無證據能力，且同為甲男之指證，不足作為其偵查審判中證言之補強證據。原判決單憑甲男之指證即認定被告犯「強制」性交罪，有調查職責未盡之違法等語。
三、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人即被告楊文嘉犯強制性交罪刑（共2罪），並諭知緩刑5年，緩刑期間付保護管束，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於如何認定：被告之不利己供述，與事實相符，可以採取；其否認犯強制性交罪所執之各項辯解，俱非可採；證人即告訴人甲男、己女及證人乙男、丙女、丁女、戊女分別在偵查、審理中之證言，可以採取；卷內被告所書立之自述書，及就讀之臺中市某中學（校名詳卷）函，可以採取；上開證人之言詞及被告所書立之自述書，可以佐證甲男之指證屬實；甲男於案發後1個月，即年滿14歲；被告對於甲男當時未滿14歲一節，主觀上難認有何認識或可得預見之不確定故意，其所辯案發當時不知甲男未滿14歲之詞，可以採取（見原判決第7至10頁理由㈣）；被告與甲男間之同校學長與學弟關係，不足以據認2人有上下之監督與服從關係，其與甲男性交之手段，與刑法第22
8條處罰規定之「利用權勢」要件不合；被告不顧甲男言詞拒絕、肢體掙扎，且對甲男恫嚇及強壓其頭部使之就範等行為，已足以壓抑甲男性自主決定權，其因而對甲男為性交行為，與強制性交罪之構成要件相符（見原判決第10至12頁理由㈤）；皆依卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法之情形存在。且查：
(一)刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。其立法目的，係在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，避免遭受突襲性裁判，以維護程序之公正。無論第二審法院之法官或審判長，於訴訟程序進行中，既已告知被告此項應有之權益，自不容指為違法，資為合法上訴第三審之理由。依原審審判筆錄之記載，原審已於審判期日告知檢察官起訴法條及原判決論罪科刑之罪名，自已予訴訟程序上防衛權之保障。至於被告辯護人在原審準備程序，以被告與甲男有學長與學弟關係，請求斟酌被告是否應適用刑法第227條及第228條罪名一節，既為被告及其辯護人所主張，自已依其主張進行防禦，且原審法院於審理中已就被告此項主張傳喚證人丁女、戊女作證，並予被告及辯護人詰問及陳述意見之機會，而充分予以程序上之保障。嗣經原審審理結果，認被告所為與刑法上開第227條及第228條規定之要件不符，亦已說明其理由如前所述。
上訴意旨以原審未告知上開辯護人所主張之罪名，據以指摘原審進行之訴訟程序違法，洵屬無據。
(二)採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又按被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。原判決係依憑上開卷證資料及原審調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定被告犯罪，並對檢察官之主張及被告之辯解各節，認不足採部分，均詳載所憑之證據及取捨證據憑以判斷之理由，所為論斷經核尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無單憑甲男之指訴即認定其犯罪，及有採證違法、判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違法情形。檢察官及被告上訴意旨，均置原判決上開已明白論斷之事項於不顧，仍執前詞，再事爭執，並憑己見任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。
(三)卷內被告在學校所書寫之「自述書」，其中被告自陳「我在上個星期五『強迫』他（即甲男）和我在（再）一次」等語（見偵字第9916號卷第23頁），乃被告自述與本案有關情形之陳述，並非刑事訴訟法第159條第1項規定之「被告以外之人」在審判外之陳述。被告之辯護人在原審審判期日，以該項證據係被告審判外之陳述為由，主張無證據能力，顯有誤會。且該項證據，業經歷審於審理中，提示、告以要旨而合法調查。是原審採為判斷之依據，並作為甲男對被告不利指證之佐證，於法並無違誤，亦無所指原判決欠缺佐證而單憑甲男之指證，即認定其以「強制手段」對甲男性交之情形。至於甲男所書之「自述書」內容，與其在偵查中之指證及被告之不利己供述尚無不符，原判決對被告辯護人在原審以該「自述書」無證據能力之主張未予說明而採為判斷依據，雖嫌疏漏，但縱除去該部分仍於判決結果無影響，稽之刑事訴訟法第380條規定意旨，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。又基於個案拘束原則，被告犯行，縱曾經少年法庭以刑法第228條移送偵查，既不能拘束原判決之認定，被告執以指摘仍非適法之第三審上訴理由。
四、上訴人等其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執前詞，再事爭執，並對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，持憑己見任意指摘，難謂已符合前揭法定第三審上訴要件。上訴人等之上訴均不合法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月6日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月11日