裁判字號：最高法院91年台上字第5532號刑事判決
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五五三二號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 吳謹斌 律師右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一四九０號，起訴案號：台灣板橋地方法院八十八年度偵字第二一四三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○、乙○○共同基於以賭博為常業之犯意聯絡，於民國八十八年五月間，先由甲○○出面以每月新台幣二萬元之代價，向不知情之 汪正義 （下稱 汪某 ）承租台北縣蘆洲市○○路○○○號房屋後，為免汪某因該處將用以擺設賭博性電動玩具而不願繼續出租。上訴人等遂共同基於偽造文書之犯意聯絡，於同年八月初（某日）在台北縣蘆洲市○○路某檳榔攤上，由甲○○偽以汪某名義，與乙○○簽訂上開建物之租賃契約書（下稱系爭租賃契約書），足以生損害於汪某。其後上訴人等即自同年八月初起，在上址擺設賭博性電動機具「九人座賓果馬戲團」一台、「鑽石列車」二台、「柏青嫂」六台、「一九九五保齡球電玩」二十四台、「動物奇觀水果盤」三台、「滿貫大亨麻將台」二台，與不特定之賭客賭博財物。並自同年九月一日起雇用亦具有常業賭博犯意之陳靜慧（下稱 陳女 ）擔任開分及兌換現金等工作。其方式為賭客先以現金分別按一比五至一比三十或二比一等不同比例向陳女開分，再押分與機具對賭，如押中可贏得倍數不等之分數，如未押中則賭資歸機具所有。賭客於賭畢後可以所贏得之分數按原開分比例向陳女兌換現金，而機具內之賭資則歸上訴人等所有；彼三人均恃此為業，而賴以維生。嗣於同年九月十六日下午六時許，適有賭客 陳重良 等多人在該處玩賭時，為警當場查獲。乙○○並出示上開偽造之租賃契約書予警方而行使之，足以生損害於汪某等情。因而維持第一審依牽連犯關係從一重論處上訴人等共同行使偽造私文書，足以生損害於他人（甲○○為累犯）罪刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、查本件起訴意旨指上訴人等所犯偽造私文書罪與常業賭博罪，二罪犯意有別，行為互異，應予分論併罰（見起訴書第五面第一、二行）。原判決認上訴人等所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重依行使偽造私文書罪處斷。其理由雖謂：上訴人等係為開設賭博電動玩具店始向汪某租屋，嗣恐汪某不同意其等以該房屋供為賭博場所，始冒汪某之名義偽造租賃契約書云云（見原判決第三面倒數第五行至倒數第三行）。惟查汪某是否因上訴人等以其房屋供為賭博場所而拒絕續租，應繫於其是否發現上訴人等在上址擺設賭博機具，似與上訴人等有無偽造上述租賃契約無關。原判決理由謂上訴人等為避免遭汪某發現其等以該房屋供為賭博場所，而偽造上述租賃契約書云云，似難理解。究竟上訴人等偽造上開租賃契約書之真正目的何在？與其等在上址經營賭博之行為，究竟有如何之方法與結果牽連關係？原判決對此未進一步詳予闡述剖析明白，遽謂二罪有方法結果之牽連關係，而從一重依行使偽造私文書罪處斷，尚嫌理由欠備。又原判決認定甲○○與乙○○及陳女共犯常業賭博罪，依其所援用第一審判決理由之記載，無非以甲○○自承伊將系爭房屋租下來後，由乙○○擺設賭博性電動玩具等情，為其主要之論據（見第一審判決理由第一段第五、六行）。惟查甲○○出面承租上開房屋交由乙○○擺設賭博性電動玩具，究竟係出於幫助乙○○經營賭博之意思？抑或有與 蔡某 等人共同經營賭博之犯意？此與判斷甲○○所為究應成立常業賭博罪之幫助犯，抑或該罪之共同正犯有關，原判決對此未進一步詳加調查及說明，遽論以常業賭博罪之共同正犯，亦有調查未盡及理由不備之違誤。再原判決認定上訴人等均恃賭博為業，並賴以維生，而併論以賭博罪之常業犯；惟依其所援用第一審判決理由之記載，僅以上訴人等擺設電動賭博機具營業，即謂其等有賴以維生之常業犯意，並未進一步詳敘其憑以認定上訴人等有以賭博為常業之證據及理由，亦有理由欠備之可議。㈡、按偽造之印章、印文或署押不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。此項沒收之規定為同法第三十八條有關沒收之特別規定，則關於偽造之署押，自應優先適用刑法第二百十九條之規定宣告沒收。原判決認定系爭租賃契約書為上訴人等所偽造，倘若無訛，則該租賃契約書上「汪正義」之署押二枚應屬偽造（見偵查卷第六十七頁、第六十八頁）。原判決對於上訴人等偽造該署押之行為何以毋庸論究，並未加以說明，已嫌理由不備。且第一審判決未優先適用刑法第二百十九條之規定，將該偽造之署押諭知沒收，已有判決不適用法則之違誤。原判決未予糾正，率予維持，亦屬違法。㈢、又按刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效實施。依新法規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受有期徒刑六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元（銀元）以上，三元（銀元）以下折算一日，易科罰金。原判決論處上訴人等行使偽造私文書罪，並分別科處有期徒刑六月（甲○○），及有期徒刑五月（乙○○）；惟該罪係屬最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，應有上開新法規定之適用。原判決未及適用新法諭知易科罰金之折算標準，於法亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月三日